Institut Professionnel des Comptables
et Fiscalistes Agréés
Loi du 22 avril 1999
 
N° 52 - 15.04.99 - Société de management et la jurisprudence

Edition nr 52 du 15 avril 1999

La société de management et la jurisprudence des juridictions sociales

    Auteur:
    Hugo Mormont,
    Avocat au barreau de Liège,
    Loeff Claeys Verbeke – Liège

La société de management peut être définie comme la société dont la finalité est de participer à l’activité de gestion d’une autre entreprise.

Il est tout particulièrement question d’une société de management lorsque la société en cause adopte cette forme pour se voir confier des tâches qui pourraient normalement l’être à une personne physique.

L’idée sous-jacente est donc, pour une société demanderesse de main-d’œuvre - et on le verra ultérieurement, de main-d’œuvre le plus souvent hautement qualifiée - de confier ces tâches non à un individu personne physique mais à une société constituée par celui-ci à cette fin, la société de management.

Dans la plupart des cas, le travailleur potentiel exercera alors les fonctions dirigeantes de la société de management qu’il a ainsi créée, à savoir celles de gérant, d’administrateur délégué ou autre.

Le recours à la construction qu’est la société de management intervient le plus souvent dans le but d’éviter de faire entrer les relations entre parties dans le cadre d’un contrat de travail(1).

Il est en effet unanimement admis qu’un contrat de travail ne peut naître qu’à l’égard d’un travailleur personne physique, de sorte que la collaboration s’établissant entre deux sociétés doit forcément revêtir une autre forme, celle d’un contrat d’entreprise ou d’un contrat de mandat(2) par exemple.

Le présente exposé s’attachera à étudier la position adoptée par les juridictions, et tout particulièrement par les juridictions sociales, à l’égard de telles constructions.

Dans un premier temps, l’on fera le point sur les avantages, mais également les inconvénients, présentés par le recours à une société de management en lieu et place d’une collaboration salariée.

Dans un second temps on analysera, la position adoptée par les juridictions sociales et les risques courus lorsqu’elles refusent d’avaliser la construction juridique que constitue la société de management.

1. Avantages et inconvénients du recours à la société de management

Le recours par une personne physique, salarié potentiel, au biais d’une société de management, dont il serait le dirigeant indépendant, pour offrir ses services présente nombre d’avantages.

Certains d’entre eux sont purement et simplement liés au statut de travailleur indépendant du dirigeant d’une société de management, d’autres découlent de la structure sociétale utilisée.

Les premiers avantages relèvent tout d’abord du droit du travail ou plus exactement de la possibilité, par une collaboration évitant la qualification de contrat de travail, de supprimer toute une série de rigidités inhérentes à ce contrat.

Ne se trouvent ainsi pas applicables l’ensemble des dispositions de la loi du 3 juillet 78 sur le contrat de travail et notamment celles concernant les délais de préavis ou les indemnités de rupture. De même, les prescriptions de la loi de 71 sur le travail, concernant la durée du travail, les jours fériés, etc., ne s’imposeront pas aux parties.

Par ailleurs, il s’agit là sans doute de l’attrait majeur présenté par la société de management, ainsi d’ailleurs que par le recours à une collaboration indépendante, les parties pourront, par un tel biais, réaliser de substantielles économies de cotisations sociales.

En n’adoptant pas le régime du contrat de travail, l’employeur évitera d’être redevable à l’O.N.S.S. de cotisations patronales s’élevant en principe, pour un employé, à environ 34 % de la rémunération brute. Le travailleur évitera quant à lui le paiement de cotisations personnelles dont le montant dépasse légèrement les 13 % de la rémunération brute.

En contrepartie, le manager indépendant sera redevable en cette qualité de cotisations à l’INSASTI s’élevant à 16,7 % pour la tranche de revenus allant jusqu’à 1.889.218 BEF, à 12,7 % pour la tranche comprise entre ce montant et 2.763.437 BEF et n’étant plus dues sur les revenus supérieurs à cette somme(3).

Il apparaît dès lors de manière flagrante qu’une économie majeure de cotisations sociales peut être réalisée de sorte que, à coût global similaire pour l’employeur, le travailleur pourra bénéficier de revenus nettement supérieurs.

Il est à cet égard à noter que la différence sera encore davantage marquée pour les hautes rémunérations compte tenu notamment du plafonnement des cotisations sociales d’indépendants.

Le recours à une société de management présente également un avantage de nature fiscale puisqu’il offre la possibilité de substituer au taux progressif de l’impôt des personnes physiques, dont les tranches supérieures culminent à 55 %, le taux fixe de 39 % de l’impôt des sociétés, voire le taux réduit progressif.

La société de management va également pouvoir, par sa forme même, jouer le rôle d’une société patrimoniale au profit de son propriétaire et ce notamment dans le cadre d’un planning successoral ou en vue du financement d’un investissement important.

Elle va également permettre par le jeu de l’octroi de dividendes ou de tantièmes, une grande flexibilité dans la distribution des fonds à son propriétaire-gérant.

Un certain nombre d’inconvénients sont par contre inhérents au recours à une telle société de management.

Le premier de ceux-ci consiste dans les coûts de constitution de la société ainsi que dans les frais de gestion (tenue d’une comptabilité distincte, obligation d’une déclaration supplémentaire à l’impôt des sociétés, etc.).

De même, le travailleur qui choisirait d’offrir ses prestations dans un tel cadre se verra privé de l’ensemble des dispositions protectrices de la législation sociale, notamment en matière de préavis.

Il ne pourra pas davantage se prévaloir de la loi sur la protection de la rémunération ou du privilège dont bénéficient les travailleurs salariés en cas de faillite de leur employeur et sera également privé du bénéfice de l’article 18 de la loi du 3 juillet 78 et de la limitation de responsabilité civile qu’il instaure.

On notera enfin que la couverture sociale accordée au travailleur indépendant demeure sensiblement plus faible que celle du travailleur salarié et qu’elle devra vraisemblablement être compensée par la souscription d’assurances complémentaires petits risques et revenu garanti ainsi que par un régime de pension extralégale.

Les coûts de l’ensemble de ces régimes complémentaires devront également être pris en compte pour apprécier l’opportunité de la création d’une société de management.

Il n’en reste pas moins que l’ensemble de ces coûts sont, dans bien des cas, et dès que la rémunération à attribuer dépasse un certain seuil, largement inférieurs aux économies qui peuvent être réalisées par la constitution d’une société de management.

On verra cependant immédiatement qu’une telle construction n’est pas ouverte à tous et qu’elle ne peut être réalisée qu’à certaines conditions.

2. Position des juridictions sociales face à la société de management

La substitution d’un contrat d’entreprise conclu par une société de management à un contrat de travail conclu par une personne physique n’est en effet pas dénuée de tout risque.

Cette construction, outre qu’elle pourrait être contestée par l’administration fiscale, peut également se voir rejetée par les juridictions sociales(4).

La question se posera, le plus souvent, à l’instigation de l’ONSS qui, soucieux d’éviter que des cotisations lui échappent, intentera une action devant le Tribunal du Travail en paiement des dites cotisations en faisant valoir l’existence dans les faits d’un contrat de travail entre les parties(5).

Les juridictions sociales amenées à se prononcer sur cette question ont déjà à plusieurs reprises fait application de la théorie de la simulation, estimant à l’instar du Tribunal du travail de Bruges et de la Cour du travail de Gand dans la célèbre affaire Leekens, que "la réalité prime la fiction" et que le système de la société de management "requiert qu’un nombre de conditions soient remplies, n’est pas adapté à tout le monde et recèle une série de risques"(6).

Les juridictions sociales pourront donc considérer qu’une société de management masque en réalité un contrat de travail conclu entre la société employeur et la personne physique ayant créé et dirigeant la société de management.

Elles tireront alors toutes les conséquences de l’existence d’un tel contrat de travail, notamment en termes de cotisations sociales dues à l’ONSS.

On relèvera à cet égard que le risque financier du remboursement à l’ONSS de toutes les cotisations sociales évitées reposera intégralement sur l’employeur, y compris en ce qui concerne les cotisations sociales personnelles du travailleur qui n’auraient pas été retenues.

Se pose alors la question, très concrète, de savoir comment éviter une semblable requalification sur base de la théorie de la simulation.

On ne saurait à cet égard que recommander la plus grande prudence.

Il y aura tout d’abord lieu de réserver l’usage de la société de management à des fonctions qui, par leur nature même, comportent une indépendance suffisante pour pouvoir être exercées en-dehors d’un lien de subordination.

La société de management ne sera donc utilisée que pour l’exercice de fonctions dirigeantes ou de fonctions de type "consultance" (juridique, fiscale, technique ou scientifique) pouvant être, par nature, exercées de manière externe à l’entreprise et en-dehors d’un rapport de subordination.

On veillera également à être très prudent tant dans la formulation des documents contractuels liant les deux sociétés que dans l’exécution de ce contrat, de manière à éviter de laisser apparaître les indices d’une quelconque subordination.

Il est donc recommandé de se faire conseiller à cet égard, et notamment:


    * de qualifier la convention entre les deux sociétés de "convention de gestion" ou de "contrat d’entreprise";
    * d’exclure tout élément faisant apparaître une relation intuitu personae, en faisant par exemple référence à une personne physique;
    * de prévoir qu’aucun pouvoir d’autorité juridique n’existera entre les parties et d’éviter également toute stipulation contractuelle laissant apparaître une telle autorité (faculté de donner des instructions précises, obligation de rendre des rapports réguliers, obligation de respecter un horaire ou de justifier ses absences, obligation d’exercer l’activité dans les locaux de l’entreprise ou avec le matériel de celle-ci);
    * d’éviter même de faire apparaître une dépendance économique de la société de management par rapport à la société gérée (cela pourrait être utilement réalisé en signalant, par exemple, que la société de management peut exercer son activité également au profit de tiers ou même qu’elle peut avoir d’autres activités).

Il conviendra également que l’exécution concrète du contrat ainsi établi ne laisse pas apparaître la subordination.

L’ONSS pourrait en effet se fonder sur des indices de subordination pour établir que les parties n’assument pas pleinement les conséquences juridiques de la construction qu’elles ont établie, démontrant ainsi que la relation réelle entre parties est un contrat de travail.

Le respect scrupuleux de ces règles de prudence aura sans doute pour effet de réduire le nombre de cas dans lesquels il peut être recouru à la société de management.

Ce n’est cependant qu’à ce prix que l’on pourra bénéficier, sans crainte excessive, des avantages parfois considérables, on l’a vu, de la société de management.

------------------

1. Il est cependant à noter que la société de management peut aussi être utilisée en lieu et place d’une collaboration indépendante. Elle présente dans ce cas des avantages plus restreints, liés seulement à l’utilisation d’une société.
2. Voyez C. ENGELS, "Het sociaal statuut van de manager en de management vennootschap" (CDS, 92, p. 353).
3. Ces montants sont ceux applicables à l’année 1999.
4. Voir, à ce sujet, J.P. Bours, "La société de management à l’épreuve du droit social et fiscal", RGF, 1998, p. 301.
5. La contestation peut également être le fait d’un travailleur qui souhaiterait, à la fin de son contrat, bénéficier des avantages du statut de salarié, notamment en terme de préavis. Il est cependant à noter qu’une telle prétention est souvent beaucoup plus hypothétique, dans la mesure où elle consiste, pour le travailleur, à tenter de nier la réalité d’une construction qu’il a lui-même établie et fait fonctionner.
6. T.T. Bruges, 28 décembre 1994, J.T.T., 95, p. 304; confirmé par C.T. Gand, 26 mars 1998, commenté in Actualités fiscales, 98, n°14, p. 1.

Dernière mise à jour le 11/08/2005 11:35:00
Navigation
  • RETOUR