Institut Professionnel des Comptables
et Fiscalistes Agréés
Loi du 22 avril 1999
 
N° 84 - 15.10.00 - Le point sur les délais de préavis
84F délais de préavis

Edition n° 84 du 15 octobre 2000

Le point sur les délais de préavis

    Auteur:
    Hugo Mormont

Pour l’employeur comme pour le travailleur salarié, les conditions auxquelles la rupture du contrat de travail peut intervenir, et plus particulièrement la question du délai de préavis à respecter, revêtent une importance considérable.

Les modifications apportées récemment à la matière par la convention collective de travail n° 75 relative aux préavis des ouvriers et dont les principales dispositions sont entrées en vigueur le 1er octobre 2000 apparaissent comme l’occasion de faire le point sur l’ensemble de la matière des délais de préavis.

I. Introduction et délimitation de l’exposé

Avant d’aborder la description de l’ensemble des règles fixant les délais de préavis à respecter en cas de licenciement ou de démission, il convient de rappeler que la rupture moyennant préavis n’est l’apanage que des contrats de travail à durée indéterminée, à l’exclusion donc des contrats dits atypiques que sont le contrat à durée déterminée, le contrat pour un travail nettement défini ou, a fortiori , le contrat de travail intérimaire.

Ces derniers contrats dont le terme est connu dès la conclusion ne peuvent en effet être rompus de manière anticipative que par le paiement d’une indemnité calculée sans référence à un délai de préavis.

On notera également que s’agissant même des contrats à durée indéterminée, l’octroi d’un délai de préavis pendant lequel le travailleur continue à accomplir ses prestations n’est nullement un passage obligé.

Rien n’empêche en effet l’employeur ou le travailleur de rompre les relations de travail de manière immédiate, à charge pour lui de compenser dans le chef de l’autre partie le dommage résultant de la privation du préavis auquel il aurait pu prétendre.

Cette compensation prendra la forme de l’indemnité compensatoire de préavis qui correspond, en vertu de l’article 39 § 1er de la loi du 3 juillet 78, à la rémunération en cours due pendant la période de préavis qui aurait dû être accordée à l’autre partie.(1)

De même, si un préavis insuffisant est notifié, que ce soit par le travailleur ou l’employeur, ce sera alors une indemnité complémentaire de préavis qui sera due correspondant à la rémunération de la période manquante.

On conclura cette introduction en signalant que la matière des délais de préavis, est, comme on le constatera, marquée par des très importantes différences de traitements entre certaines catégories de travailleurs (ouvriers et employés notamment).

Ces différences de traitements ne manquent pas de poser question, tant en ce qui concerne leur légitimité que s’agissant de la pertinence des distinctions sur lesquelles elles se fondent.

On se bornera néanmoins ici à relever que ces distinctions ont vu leur constitutionnalité confirmée par la Cour d’arbitrage à l’occasion de plusieurs arrêts .(2)

On notera du reste que la CCT n° 75 relative au délai de préavis des ouvriers s’inscrit dans le cadre d’un mouvement, certes lent, de rapprochement des statuts entre ouvriers et employés.

II. Les délais de préavis des ouvriers

Le régime des préavis applicables aux travailleurs manuels, c’est à dire aux ouvriers, était jusqu’il y a peu réglé exclusivement par l’article 59 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.

Cette disposition établit au profit de l’ouvrier licencié le droit à un préavis de 28 jours lorsque son ancienneté est inférieure à 20 ans et de 56 jours dans le cas contraire. La loi prévoit en outre que l’ouvrier démissionnaire doit quant à lui respecter à l’égard de son employeur des préavis réduits de moitié, soit respectivement 14 et 28 jours.

La convention collective de travail n° 75 adoptée le 20 décembre 1999 par le conseil national du travail et rendue obligatoire par un arrêté royal du 10 février 2000 (Moniteur Belge 26 février 2000) a pour effet d’allonger de manière assez substantielle ces délais de préavis légaux, dans l’hypothèse où ils sont donnés par l’employeur.

Cette CCT prévoit en effet désormais que, les préavis de démission restant inchangés, les délais à respecter en cas de licenciement sont les suivants :

- ancienneté inférieure à 6 mois : 28 jours (inchangé)

- ancienneté comprise entre 6 mois et 5 ans : 35 jours

- ancienneté comprise entre 5 et 10 ans : 42 jours

- ancienneté comprise entre 10 et 15 ans : 56 jours

- ancienneté comprise entre 15 et 20 ans : 84 jours

- ancienneté supérieure à 20 ans : 112 jours.

L’ensemble de ces nouveaux délais de préavis sont entrés en vigueur ce 1er octobre 2000, à l’exception du droit à un préavis de 112 jours pour les ouvriers ayant plus de 20 ans d’ancienneté et qui est applicable depuis le 1er janvier dernier.

On relèvera cependant que ces délais allongés ne sont pas applicables lorsqu’existent déjà des délais de préavis dérogatoires au régime légal, qu’ils soient plus ou moins favorables.

Pareille hypothèse n’est nullement théorique et nombreuses sont les commissions paritaires au sein desquelles des règles spécifiques en matière de délai de préavis ont été adoptées soit dans le sens de leur raccourcissement, soit dans le sens de leur allongement parfois fort important .(3)

De même, s’il existe des accords collectifs mettant en œuvre un régime propre de stabilité d’emploi, la CCT n° 75 ne sera pas non plus applicable mais bien le seul régime légal.

On notera enfin que la convention collective n° 75 ne remet nullement en cause les dérogations que permettait déjà la loi du 3 juillet 1978 et qui sont les suivantes.

1. La clause d’essai permettant de mettre fin au contrat sans préavis durant les 14 premiers jours de son exécution (mais néanmoins pas avant le 7ème jour).

2. La faculté laissée par l’article 60 de la loi de fixer conventionnellement un délai de préavis différent applicable pendant les 6 premiers mois de service sans cependant que le délai de préavis à donner par l’employeur puisse être inférieur à 7 jours ni que le délai de préavis de démission puisse excéder la moitié de celui de l’employeur.

III. Les délais de préavis des employés

La situation des employés apparaît comme radicalement différente de celle des ouvriers, d’une part, en ce que les délais de préavis leur étant applicables sont considérablement plus longs et, d’autre part, en ce que doivent être distinguées au sein des employés trois catégories.

La première est celle des employés dits "inférieurs" dont la rémunération annuelle n’excède pas 650.000 BEF (soit 956.000 BEF pour l’année 2000) .(4)

La seconde catégorie est celle des employés dits "supérieurs" dont la rémunération est supérieure à 650.000 BEF (956.000 BEF), et au sein de laquelle existe encore les employés "super supérieurs" dont la rémunération excède 1.300.000 BEF (1.912.000 BEF pour l’année 2000).

Il convient de s’arrêter sur ces montants pour signaler qu’ils s’entendent de la rémunération annuelle brute totale et qu’ils incluent donc, outre la somme des fixes mensuels, le treizième mois ou la prime de fin d’année, les simple et double pécules de vacances ainsi que l’ensemble des "avantages acquis en vertu du contrat" qui font le cas échéant l’objet d’une évaluation forfaitaire (chèque repas, avantages résultant de l’usage privé d’un véhicule de société, cotisation patronale d’assurance groupe, mise à disposition d’un logement, …).

La Cour d’arbitrage a par ailleurs récemment décidé, en se démarquant de la thèse traditionnelle à ce sujet, que ces montants constituaient une discrimination à l’égard des travailleurs à temps partiels .(5)

Il est depuis lors admis que s’agissant des travailleurs à temps partiel, il y a lieu pour apprécier l’éventuel dépassement des montants légaux de prendre en compte non la rémunération proprement dite mais celle qui aurait été gagnée dans le cadre d’un contrat à temps plein.

1. Les employés "inférieurs"

Les préavis auxquels peuvent prétendre ou que doivent respecter les employés inférieurs sont établis par l’article 82 § 2 de la loi du 3 juillet 1978.

Cette disposition fixe les délais en cas de licenciement à trois mois par tranche de cinq années d’ancienneté entamée au service du même employeur .(6)

Le préavis à respecter par les employés en cas de démission sera quant à lui réduit de moitié avec un maximum de trois mois.

2. Les employés "supérieurs"

En ce qui concerne les employés supérieurs, et donc l’immense majorité d’entre eux, la détermination du délai de préavis applicable apparaît comme nettement moins évidente.

La loi du 3 juillet 1978 ne fixe en effet aucune durée précise, se contentant d’indiquer que le délai de préavis à observer doit être fixé de commun accord par les parties ou, faute d’accord, par le Juge.

Les seules balises établies par le texte légal ont trait au minimum à respecter par l’employeur que constitue le délai de préavis applicable aux employés inférieurs. (7)

Par ailleurs, le texte légal impose que la convention relative au préavis soit conclue au plus tôt au moment où le congé est donné . Toute convention relative au préavis qui serait conclue avant ce moment est donc nulle, cette nullité pouvait être invoquée tant par le travailleur que par l’employeur.

De même, une convention collective de travail ne pourrait fixer les délais de préavis applicables aux employés supérieurs.

La question qui se pose à l’employeur, celle ce savoir quel délai de préavis il est tenu d’accorder à son employé, doit donc trouver sa réponse dans la jurisprudence puisque ce sont en définitive les juridictions du travail qui sont amenées à se prononcer sur les délais de préavis convenables.

La jurisprudence de la Cour de cassation est constante pour affirmer que quatre critères doivent être pris en considération.

L’ancienneté, critère prédominant en ce qu’il vise à récompenser la fidélité à l’entreprise, l’âge, le niveau de rémunération ainsi que les élément propres à la cause s’ils sont de nature à influencer la rapidité du reclassement de l’employé considéré.

Diverses formules ont été élaborées par la doctrine pour tenter, notamment, par le biais d’une analyse statistique de la jurisprudence, de guider employeur et employé dans la fixation du préavis raisonnable .(8)

Indépendamment des critiques qui peuvent être adressées à l’encontre de ces formules (9), force est de constater leur utilité et le fait que la plus célèbre d’entre elles, la formule Claeys (10), constitue aujourd’hui une référence unanimement admise.

Il convient cependant de noter que pareille formule reste toujours indicative et qu’elle ne lie nullement les juridictions du travail qui peuvent être amenées à accorder des délais de préavis plus ou moins longs dans les espèces dont elles sont saisies.

En ce qui concerne les préavis de démission que doivent respecter les employés supérieurs, les mêmes règles (fixation de commun accord ou par le Juge) sont d’application étant entendu cependant qu’un délai préavis maximal de 4 mois et demi est établi par l’article 82 § 3 de la loi du 3 juillet 1978.

3. Les employés "super supérieurs"

S’agissant de cette dernière catégorie d’employé, elle voit s’appliquer la quasi totalité des dispositions relatives aux employés supérieurs à deux exceptions près.

La première réside dans le fait que le délais de préavis de démission voit son maximum fixé à 6 mois au lieu de quatre mois et demi.

La seconde distinction provient du § 5 de l’article 82 de la loi du 3 juillet 1978, introduit par le législateur en 1994 et qui permet de conclure, avant la notification de la rupture du contrat de travail, une convention sur la durée du préavis à respecter en cas de licenciement.

Cette dérogation se justifie par des motifs doubles. D’une part, conférer davantage de liberté à des travailleurs présumés disposer d’une capacité de négociation plus importante et d’autre part, inciter les employeurs à l’embauche de travailleurs hautement qualifiés que les longs délais de préavis pourraient pénaliser.

On notera cependant que si la convention sur préavis peut être conclue avant la rupture du contrat de travail, elle doit néanmoins l’être impérativement avant l’entrée en service du travailleur considéré de sorte que à partir de ce moment et jusqu’à la notification de la rupture, plus aucune convention ne peut être conclue.

On notera également que le délai de préavis ainsi conclu ne peut en toute hypothèse jamais être inférieur à celui auquel aurait droit un employé dit "inférieur", soit trois mois par tranche de cinq ans d’ancienneté entamée.

Force est également de constater que cette faculté ouverte par la loi pour la catégorie des employés super supérieurs est fort peu utilisée en pratique, pour des raisons essentiellement psychologiques.

Il est en effet relativement délicat, au moment de la conclusion du contrat, d’envisager d’ores et déjà les modalités de sa rupture.

4. Régimes particuliers applicables aux employés

On clôturera enfin l’exposé consacré aux employés en évoquant quatre régimes dérogatoires qui leur sont applicables, quelle que soit la catégorie de revenu dans laquelle ils se situent.

La première dérogation est celle établie par l’article 83 de la loi du 3 juillet 1978 qui permet de licencier moyennant préavis fixé à six mois les travailleurs âgés dont le contrat de travail est rompu en vue de l’accès à la pension.

Il est cependant nécessaire, pour pouvoir bénéficier de ce préavis réduit, que le congé soit donné en vue de mettre fin au contrat à partir du premier jour du mois qui suit celui au cours duquel l’employé atteint l’âge de 65 ans.

Si, dans la même hypothèse, le contrat de travail est rompu par l’employé lui-même, c’est alors un délai de préavis de trois mois qui devra être respecté.

La seconde dérogation est celle dite du "contre-préavis". Il s’agit de la faculté réservée à un employé licencié et devant prester un préavis de mettre fin, lorsqu’il a trouvé un nouvel emploi, au contrat encore en cours moyennant un préavis de démission réduit.

Ce préavis de démission est d’un mois pour les employés inférieurs, de deux mois pour les employés supérieurs et doit être fixé d’un commun accord avec un maximum de quatre mois pour les employés super supérieurs.

On notera enfin la faculté qui est offerte aux travailleurs licenciés en vue d’accéder à la prépension de convenir avec leur employeur d’un délai de préavis réduit à trois ou six mois selon que leur ancienneté est inférieure ou supérieure à cinq ans.

Pareille hypothèse n’est cependant possible que pour les seules entreprises reconnues en difficultés ou en restructuration par le Ministère de l’emploi et du travail.

La quatrième exception, et non la moindre , est celle de la période d’essai qui permet, pendant une durée allant jusqu’à 6 ou 12 mois à compter de l’entrée en service, à chaque partie de mettre fin au contrat moyennant un préavis de 7 jours (11)

__________________________

1. Sur la notion importante de rémunération en cours cf. infra

2. Cour d’arbitrage, 8 juillet 1993, JTT, 93, p. 389

3. l’exemple le plus spectaculaire à cet égard est celui de la commission paritaire de l’industrie pétrolière

4. Ce montant comme les autres qui suivent est indexé et revu le 1er janvier de chaque année.

5. Cour d’arbitrage, 20 avril 1999, JTT, 99, p. 315

6. Trois mois donc en cas d’ancienneté inférieure à 5 ans, six mois lorsque l’ancienneté est comprise entre 5 et 10 ans et ainsi de suite.

7. La controverse quant au point de savoir si la convention doit être conclue après la notification de la rupture ou après la cessation effective des relations contractuelles, si elle n’est pas entièrement vidée, semble cependant pouvoir être tranchée dans le sens de la première hypothèse - cf. Cass., 14.12.1992, JTT, 93, p. 226; Cass., 12.10.1998, JTT, 99, p. 79.

8. Pour un aperçu exhaustif des différentes formules existantes, voyez W. Van Eeckhoutte, Compendium social, 97-98, n° 5217

9. Notamment en ce qu’elles ont pour effet de figer la jurisprudence qu’elles sont censée refléter

10. Pour la dernière version, voyez Th. Claeys, "Préavis : la fonction perd de son importance", JTT, 1997, p 327.

11. La durée minimale et maximale de la période d’essai est fixée par l’art 67 de la Loi du 3-7-78 en fonction du niveau de la rémunération. On notera en outre que le préavis de sept jours applicable pendant la période d’essai ne peut être mis en oeuvre durant le premier mois de celle-ci.


Dernière mise à jour le 11/08/2005 11:35:00