Institut Professionnel des Comptables
et Fiscalistes Agréés
Loi du 22 avril 1999
 
N° 80 - 15.07.00 - De la taxation de certaines plus-values

Edition n° 80 du 15 juillet 2000

De la taxation de certaines plus-values sur participations privées détenues dans une sociétés d’exploitation et cédées à une société holding

    Auteur:
    Luc Herve
    Avocat assosié, Bours & Associés,
    Collaborateur scientifique à la faculté de Droit de l’Université de Liège

Introduction

Depuis un an et demi environ, on a assiste, de manière croissante, à une offensive de l’Administration des contributions directes - et plus particulièrement des Centres de contrôle AFER - dirigée contre les plus-values réalisées à l’occasion de la cession à titre onéreux de participations privées détenues dans une société d’exploitation (également appelée société opérationnelle) à une société holding dont l’actionnariat de contrôle est similaire, directement ou indirectement, à celui de la société d’exploitation.

L’Administration fiscale prétend imposer de telles plus-values, tantôt au titre de revenus divers, au taux distinct de 33 % (article 90, 1° du C.I.R./92), tantôt, de manière exceptionnelle, au titre de revenus professionnels, avec application du taux marginal. Cette dernière situation ne retiendra pas notre attention ici. On se bornera à noter que l’Administration tente alors, pour l’essentiel, de démontrer l’existence d’une structure professionnelle, voire même se prévaut, en en faisant une interprétation par trop extensive et éloignée de son champ d’application originaire, du principe d’attraction applicable aux dirigeants d’entreprise visés à l’article 32 du C.I.R./92.

Dans quelles conditions l’Administration taxe-t-elle au titre des revenus divers, les plus-values sur actions ou parts privées cédées à titre onéreux à une société holding ? Cette nouvelle tendance est-elle fondée, en tout ou en partie ? Dans l’affirmative, quelles précautions peut-on adopter ?

1. Principe : exemption à l’impôt des personnes physiques (I.P.P.) des plus-values sur les actifs faisant partie du patrimoine privé.

Les plus-values réalisées par une personne physique sur des actifs faisant partie de son patrimoine privé sont en principe exemptées à l’I.P.P. Cette exemption est fondée sur l’article 90, 1° in fine du C.I.R./92 en vertu duquel ne sont pas considérés comme des revenus divers imposables, les bénéfices ou profit qui résultent "des opérations de gestion normale d’un patrimoine privé consistant en biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers".

Par application de la règle qui précède, les plus-values réalisées à l’occasion de la cession d’actions ou parts détenues dans une société d’exploitation bénéficient de cette exonération, dès lors que ces actions ou parts font normalement partie du patrimoine privé du cédant, et ce même si ce dernier exerce en réalité son activité professionnelle au sein d’une structure sociétaire.

A cet égard, on observera qu’une taxation au titre de revenus professionnels ne pourrait intervenir que pour des valeurs de portefeuille effectivement affectées à l’exercice d’une activité professionnelle. Or, il est rare qu’une personne physique se trouve dans cette situation. Seuls les agents de change étaient autrefois véritablement visés, avant que la loi leur impose d’exercer leurs activités sous la forme d’une société.

Le principe de l’exemption des plus-values sur les éléments du patrimoine privé est exprimé sous la forme d’une dérogation à l’imposition au titre des revenus divers visée à l’article 90, 1° du C.I.R./92. Ce principe connaît deux exceptions :

    a) d’une part, lorsque l’Administration établit le caractère spéculatif de l’opération, la plus-value sur actions ou parts privées peut être taxée au taux distinct de 33 % (à majorer de la contribution complémentaire de crise), en vertu de la règle générale contenue dans l’article 90, 1° du C.I.R./92;

    b) d’autre part, les plus-values privées réalisées, à l’occasion de la cession à titre onéreux à un non-résident, d’actions ou parts représentatives de droits sociaux d’une société résidente (quelle que soit la forme de celle-ci) peuvent être imposées au taux distinct de 16,5 % (à majorer de la contribution complémentaire de crise) dans les conditions prévues à l’article 90, 9° du C.I.R./92; il est requis qu’à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession, le cédant ou son auteur (lorsque les actions ou parts ont été acquises à titre gratuit) ait possédé, directement ou indirectement, à lui seul ou avec son conjoint, ses descendants, ascendants et collatéraux jusqu’au deuxième degré inclusivement et ceux de son conjoint, plus de 25 % des droits dans la société dont les actions ou parts sont cédées; dans ce dernier cas, les actions ou parts doivent toutefois être conservées pendant au moins douze mois par le cessionnaire belge, avant que ce dernier les aliène éventuellement à un non-résident, à défaut de quoi il y aura taxation à 16,5 % (à majorer de la contribution complémentaire de crise) en vertu de l’article 94 du C.I.R./92.

Le régime fiscal favorable auquel sont soumises les ventes des participations privées en Belgique ainsi que la possibilité de constituer une société dont le capital social est représenté par des actions au porteur ont conduit de nombreux investisseurs étrangers à franchir nos frontières pour réaliser dans notre pays, avec une discrétion relative, des plus-values sur actions ou parts privées.

Le Parlement et le Gouvernement s’étaient interrogés sur l’opportunité d’introduire dans le C.I.R./92 le principe de la taxation des plus-values sur actions et parts privées. Avant les élections législatives de 1999, des propositions ont été formulées en ce sens, tout en prévoyant généralement un seuil minimal de participation. Ainsi, l’article 90, 9° du C.I.R./92 aurait pu être amendé de manière à ne plus limiter son champ d’application aux seules cessions de participations à des non-résidents, mais à l’étendre à toute personne morale, quelle que soit sa localisation.

Ces diverses suggestions ont toutes avorté. Il reste toutefois que l’Administration fiscale s’est depuis montrée particulièrement sévère quant à l’appréciation du contenu de la notion de "gestion normale du patrimoine privé", cette dernière étant entendue restrictivement.

2. Attitude traditionnelle de l’Administration fiscale : taxation au titre de revenus divers des opérations spéculatives sur actions et parts

Jusqu’il y a peu, l’Administration des contributions directes s’est efforcée de démontrer l’existence d’une intention spéculative dans le chef du cédant. Selon le Commentaire administratif, la "spéculation" peut être décrite comme étant une "transaction comportant de nombreux risques et pour laquelle il existe une possibilité de réaliser un bénéfice important ou, le cas échéant, une lourde perte, en raison de hausses ou de baisses de prix survenues" (cf. Com.I.R./92, n° 90/5.6).

La charge de prouver qu’une opération s’écarte de la gestion normale d’un patrimoine privé incombe à l’Administration fiscale. Elle déduit l’intention spéculative de la présence de différents indices. Le risque de taxation est d’autant plus élevé que ceux-ci sont plus nombreux.

Les indices généralement pris en considération par l’Administration sont les suivants : l’utilisation de mécanismes de publicité; le recours à des emprunts ou à des ouvertures de crédit plutôt qu’à l’autofinancement; l’existence d’une courte période séparant l’achat de la revente des titres; le caractère répétitif et le nombre des opérations; l’importance des capitaux affectés par rapport au volume total du patrimoine privé; l’utilisation de compétences professionnelles particulières (quoique ce dernier indice se rapporte a priori davantage à la taxation au titre de revenus professionnels).

D’autres critères sont également fréquemment invoqués par l’Administration fiscale, de manière critiquable selon nous. Il en est ainsi de la non distribution de dividendes, dès lors que cette décision incombe souverainement à l’assemblée générale. De même, l’Administration entend souvent se prévaloir de la disproportion existant entre le prix d’achat et le prix de revente. L’importance de la plus-value réalisée ne peut jamais, en soi, constituer un critère permettant d’apprécier si l’élément moral (l’intention spéculative) est ou non présent.

Or, il importe de rappeler que la recherche d’un bénéfice constitue un élément essentiel d’une sage gestion du patrimoine privé (cf. notamment S. SABLON et S. LIEVENS, "Evolution de la notion d’occupation lucrative", R.G.F., 1983, spéc. p. 154). Au contraire, ce ne serait pas se comporter en bon de famille que de négliger le profit d’une opération patrimoniale (à titre d’illustrations, cf. Liège, 16 mai 1984, J.D.F., 1986, p. 261; Liège, 10 janvier 1990, Bull. Cont. Dir., 1992, p. 2598, confirmé par Cass., 27 juin 1991).

A cet égard, "l’intention lucrative" ne se confond pas avec le "le but lucratif". La première s’entend de la recherche d’un bénéfice, ce qui est normal tant dans le cadre d’une gestion patrimoniale que dans les actes de commerce. Le second poursuit aussi un bénéfice, mais il fonde celui-ci sur les fluctuation escomptées d’un marché, la hausse ou la baisse des prix à venir, et il s’apparente ainsi au jeu ou au pari (cf. Liège, 14 mai 1980, J.D.F., 1980, p. 265).

En définitive, le patrimoine privé d’un individu doit pouvoir être géré de manière dynamique. Il n’y a pas lieu de l’abandonner à un amateurisme total, ni d’ignorer les possibilités de réaliser des gains plus importants, notamment grâce à la position que l’on occupe, voire même à ses compétences. Il nous paraît qu’un bon père de famille doit gérer son patrimoine au mieux de ses intérêts. Si tel n’était pas le cas, il conviendrait de parler de gestion "anormale" du patrimoine.

3. Evolution récente de la position administrative : taxation au titre de revenus divers des plus-values réalisées sur les cessions de certaines participations privées à une société holding, indépendamment de toute spéculation.

Nous assistons à une évolution notable de l’attitude de l’Administration fiscale. Celle-ci a tendance à s’écarter de la voie classique consistant à prouver le caractère spéculatif de l’opération, principalement en ce qui concerne les plus-values dites "internes".

L’hypothèse visée est la suivante : les actionnaires ou associés d’une société d’exploitation cèdent la (quasi) totalité des titres représentatifs du capital social de celle-ci à une société holding qu’ils ont souvent (mais pas nécessairement) constituée ultérieurement, et dont l’actionnariat est en règle générale identique, directement ou indirectement, à celui de la société opérationnelle. Ces cessions de participations privées donnent souvent lieu à la réalisation de plus-values importantes, notamment lorsque la société d’exploitation a accumulé des réserves au cours de son activité.

Les dettes que la société holding cessionnaire a contractées vis-à-vis des personnes physiques cédantes sont généralement inscrites au compte courant de ces dernières, et elles génèrent des intérêts.

Il convient de veiller à ce que le taux des intérêts payés par la société holding soit maintenu à un niveau raisonnable (en principe, le taux du marché) afin d’éviter, soit la taxation d’un avantage de toute nature dans le chef du cédant lorsqu’il est un dirigeant d’entreprise ou un salarié de la société holding, soit le rejet de la déduction d’une partie des intérêts dans le chef de cette société en vertu de l’article 55 du C.I.R./92, soit éventuellement la requalification en dividendes si les conditions prescrites par l’article 18, alinéa 1, 3° du C.I.R./92 sont réunies (ce qui implique que la dette soit considérée comme une "avance" consentie par l’actionnaire/l’associé ou le dirigeant d’entreprise au profit de la société holding).

Cette même dette est le plus souvent remboursée, soit grâce aux dividendes que la société holding recueille de la société d’exploitation (ce qui présuppose que cette dernière génère un cash-flow important ou qu’elle possède des réserves considérables), soit grâce aux émoluments (ou management fees) que la société holding se voit allouer pour les prestations qu’elle effectue en qualité d’administrateur de la société d’exploitation.

Nous observons que l’Administration fiscale a désormais tendance à soutenir que le principe même de l’intervention d’une société holding ne constitue pas une opération de gestion normale du patrimoine privé. Adoptant une vision particulièrement restrictive de la notion de "gestion normale", elle voit dans cette situation un "montage" auquel tout à chacun n’aurait pas recours, au contraire, par exemple, de l’acquisition de bons de caisse ou d’emprunts d’Etat.

Cette évolution peut amener l’Administration à considérer que la cession d’une participation privée à une société holding ne constitue pas un acte de gestion normale du patrimoine privé, alors même que les critères généralement retenus pour conclure à l’existence d’une intention spéculative sont absents.

L’Administration fiscale semble surtout indisposée lorsqu’elle constate que le recours à une société holding est presque exclusivement justifié par des motifs purement fiscaux. Dans ce cas, elle impose au taux distinct de 33 % (à majorer de la contribution complémentaire de crise) la plus-value réalisée sur le prix de vente des actions ou parts à la société holding, sur base de l’article 90, 1° du C.I.R./92.

Cette attitude péremptoire de l’Administration des contributions directes ne nous paraît pas exempte de critiques (cf. en ce sens A. HAELTERMAN, "Plus-values privées sur actions parfois imposables ?", Fiscologue, 10 décembre 1999, n° 733, p. 1 et s., spéc. p. 3). Ainsi, la gestion en bon père de famille nous paraît impliquer qu’on tienne compte des charges fiscales et qu’on tente de minimiser celles-ci dans toute la mesure du possible.

En tout état de cause, la thèse administrative restrictive qui précède doit être totalement écartée, lorsque la création de la société holding semble principalement motivée par des raisons d’ordre familial ainsi que par le souci de préserver la permanence de l’activité. Le recours a une telle société permet également, en soi, d’éviter une situation d’indivision (cela implique que la société holding détienne d’autres actifs que les actions ou parts de la société d’exploitation).

Enfin, lorsque des émoluments d’administrateur sont octroyés par la société opérationnelle à la société holding, la première nommée peut les déduire si elle démontre que sont réunies les conditions générales de déductibilité prescrites par l’article 49 du C.I.R./92, et plus particulièrement si elle établit que la rémunération allouée correspond de manière raisonnable aux prestations effectivement fournies par la société holding.

L’Administration des contributions directes admet désormais beaucoup plus sévèrement la déductibilité des managements fees alloués à un administrateur / société. Dès que le montant paraît excessif, elle en refuse la déduction sur base de l’article 49 du C.I.R./92, et elle considère ces sommes comme des dépenses non admises (D.N.A.) taxables tant dans le chef de la société bénéficiaire que dans celui de la société les ayant versées, ce qui entraîne une double imposition économique. On veillera donc à allouer à la société administrateur une "rémunération normale".

Conclusion

Il résulte des développements qui précèdent qu’en cas de "plus-values internes" exclusivement (ou presque) inspirées par des motifs fiscaux, le risque est important que l’Administration fiscale taxe celles-ci au taux distinct de 33 % (à majorer de la contribution complémentaire de crise), dès lors que la cession à une société holding des participations privées détenues dans une société d’exploitation ne constitue pas, selon elle, une opération de gestion normale du patrimoine privé.

Même si cette nouvelle tendance administrative n’est pas exempte de critiques, dès lors que la gestion en bon père de famille implique de minimiser les charges fiscales et que le principe du libre choix de la voie la moins imposée demeure consacré sans ambiguïté par la Cour de cassation, la prudence s’impose, à tout le moins lorsque l’intervention de la société holding n’est pas justifiée par des raisons autres que fiscales.

On y verra sans doute plus clair lorsque ce problème de principe aura été soumis aux Cours et Tribunaux qui devront établir la ligne de démarcation entre ce qui ressort de la "gestion normale" et ce qui excède celle-ci.

Dernière mise à jour le 11/08/2005 11:35:00
Navigation
  • RETOUR