Institut Professionnel des Comptables
et Fiscalistes Agréés
Loi du 22 avril 1999
 
N° 78 - 15.06.00 - L’abus des biens sociaux

Edition n° 78 du 15 juin 2000

L’abus de biens sociaux

    Auteur:
    Georges Cottin
    Avocat, Bours & Associés

1. Notions

L’art. 492 bis du Code Pénal a été introduit par la loi du 8 août 1997 sur la faillite. Il vise:

" ... Les dirigeants de droit ou de fait des sociétés commerciales et civiles ainsi que des associations sans but lucratif qui, avec une intention frauduleuse et à des fins personnelles, directement ou indirectement, ont fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage qu’ils savaient significativement préjudiciable aux intérêts patrimoniaux de celle-ci et à ceux de ses créanciers ou associés"

Cette disposition a pour objet d’appréhender les comportements de dirigeants qui utilisent leurs pouvoirs afin de faire usage de droits ou de biens appartenant à la société, non dans l’intérêt de celle-ci, mais dans leur intérêt personnel.

Avant l’entrée en vigueur de l’art. 492 bis, certains de ces comportements étaient réprimés au titre de l’abus de confiance.

L’abus de confiance est prévu à l’art. 491 du Code Pénal qui dispose:

"Quiconque aura frauduleusement soit détourné, soit dissipé au préjudice d’autrui des effets, deniers, marchandises, billets, quittances, écrits de toute nature contenant ou opérant obligation ou décharge et qui lui avaient été remis à la condition de les rendre ou d’en faire un usage ou un emploi déterminé, sera puni d’un emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’une amende de 26 BEF à 500 BEF. Le coupable pourra, de plus, être condamné à l’interdiction, conformément à l’art. 33".

L’application de l’art. 491 du Code Pénal suppose un détournement ou une dissipation. Concrètement, il implique que l’auteur de l’infraction se comporte comme maître, comme seul propriétaire des biens ainsi dissipés ou détournés.

Comme l’a relevé la doctrine (E-R FRANCE, la Répression des abus de biens sociaux : le nouvel article 492 bis du Code Pénal, J.T. 1999, p. 533 ; Fr. ROGGEN, Notes sous cassation 17 mars 1999 , J.T., 1999, p. 447), le recours à l’art. 491 du Code Pénal était bien souvent insatisfaisant dans des hypothèses où l’usage abusif des biens sociaux ne coïncidait pas avec, dans le chef de la personne intéressée, la volonté de s’affirmer propriétaire des biens en question.

La jurisprudence (voir notamment Bruxelles, 11 juin 1993, J.L.M.B., 1993, p. 1061) a contourné la difficulté en considérant que rentre également dans le champ d’application de l’art. 491 du Code pénal le comportement qui consiste à "distraire un élément de l’actif de sa destination sociale en ne lui donnant pas l’usage et l’emploi qui devraient normalement être les siens".

Cette interprétation, particulièrement extensive, a été accueillie de façon très réticente par la doctrine dans la mesure où le critère de l’atteinte à la propriété mobilière se voyait substitué par "l’irrespect envers la foi contractuelle" (M. GRISARD, L’équivoque de la notion de détournement, Ann. Dr. Liège, 1989, 157 et s.; J-P BLOUMBERG et R. NIEUWDORP, Juridische aspecten van de management buy-out, R.D.C., 1989, p. 134).

D’autre part, l’art. 491 du Code Pénal ne s’applique qu’aux choses mobilières pouvant faire l’objet d’un échange ou d’un commerce. Il est donc inapplicable aux immeubles et aux avoirs incorporels.

Afin d’appréhender certains types de comportements qui n’étaient pas, en soi, visés par l’art. 491 du Code Pénal et afin de viser également des choses ne faisant pas partie de cette incrimination, le législateur a introduit une nouvelle disposition: l’art. 492 bis.

2. Eléments constitutifs

2.1. Un usage des biens ou du crédit de la personne morale

L’usage doit être entendu dans sa définition la plus large. Il est pas question, comme c’était (en principe) le cas dans l’abus de confiance, de ne réprimer que les actes d’appropriation. Toute utilisation, tous les procédés et actes constituent un usage. Il n’est pas nécessaire que l’usage soit répété pour qu’il soit répréhensible. De même, il n’est nullement requis que le bien sur lequel porte l’usage soit, par l’effet de celui-ci, distrait du patrimoine de la personne morale.

Une question particulièrement aiguë se pose quant à la notion d’usage: une abstention, une omission, constitue-t-elle un "usage"?

Ainsi, le fait, pour un dirigeant d’une personne morale, de ne pas réclamer à une autre société dans laquelle il est intéressé, le paiement de livraisons faites à celle-ci constitue-t-il un usage prohibé?

A cette question, la Cour de Cassation française (15 mars 1972, Gaz. Pal., TT 1971-1973, Société commerciale", n° 245, B 707) a répondu affirmativement.

Cette position est actuellement critiquée par la doctrine belge qui retient que l’abstention ne peut être assimilée à un fait d’usage, mais la jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer.

Les biens de la personne morale dont question à l’art. 492 bis s’entendent par tous les actifs mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels appartenant à la personne morale. Le champ d’application est donc extrêmement large. Les avoirs incorporels (clientèle, données informatiques, marque ...) ne sont pas exclus du champ d’application de la loi.

La notion de crédit n’est pas moins large puisqu’elle ne vise, ni plus ni moins, que la réputation de la société en raison de son capital, de la nature de ses affaires et de la bonne marche de l’entreprise (Notamment, JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, 1991, p. 284 et suivantes).

Enfin, il faut relever que l’art. 492 bis ne s’applique pas uniquement aux sociétés commerciales. Les sociétés civiles et les ASBL sont également visées.

2.2. Un dirigeant de droit ou de fait

Les dirigeants officiels de la personne morale (administrateur-délégué, gérant, ...) ne sont pas les seuls à être visés par le texte.

Celui-ci fait référence aux "dirigeants de fait", c’est-à-dire la personne qui, dans la réalité des faits, sans être un organe de l’être moral, assure effectivement la gestion de celui-ci, quel que soit son statut.

Le dirigeant de droit pourra se prévaloir de la délégation de pouvoirs qui aurait été conférée à une autre personne pour échapper à des poursuites.

La délégation de pouvoirs peut-être définie comme "l’acte, entendu dans une acceptation très large, par lequel la société ou son dirigeant, tenu(e) de l’obligation de veiller au respect de la législation pénale, transfère à une autre personne physique ou morale déterminée, dotée de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires, ses pouvoirs et ses devoirs de veiller, en ses lieu et place, au respect de la loi pénale" (E. ROGER-FRANCE, La délégation de pouvoirs en droit pénal ou comment prévenir le risque pénal dans l’entreprise, J.T., 2000, p. 259, N° 9).

Il importe donc que la personne à qui les pouvoirs ont été confiés soit pourvue de la compétence et de l’autorité nécessaires pour veiller effectivement à l’observation de la loi.

Une fois encore, insistons sur le fait que ce qui importe, c’est la façon dont, concrètement et dans la réalité des faits, les pouvoirs sont exercés.

Si, nonobstant des délégations de pouvoirs, le dirigeant de droit gardait réellement la haute main sur les activités de la société, c’est lui qui serait en principe poursuivi.

Compte tenu de l’introduction récente de la responsabilité pénale des personnes morales, la personne morale dirigeant de fait ou de droit peut également être poursuivie.

2.3. L’usage doit être significativement préjudiciable aux intérêts patrimoniaux de la personne morale et à ceux de ses créanciers ou associés.

Il est manifeste, à la lecture du texte, que le souhait du législateur est de ne pas rendre punissables des actes anodins, sans importance.

Pour autant, le législateur n’a certes pas péché par excès de précision.

Quels sont les critères à partir desquels le juge, saisi d’une affaire, va estimer l’usage "significativement" préjudiciable?

Par rapport à quels éléments l’atteinte aux intérêts patrimoniaux va-t-elle être considérée comme significative?

Le bénéfice, le chiffre d’affaires ...?

Il appartiendra bien entendu à la jurisprudence de donner un contenu à cette notion d’atteinte "significativement préjudiciable", mais on ne peut que regretter, avec E. ROGER FRANCE (op. cit., p. 536, N° 17), l’insécurité juridique ambiante et la possibilité pour des dirigeants de se faire sanctionner, rétroactivement, pour des faits relevant davantage de l’erreur de gestion que de la qualification pénale.

Le législateur a donné aux juges un pouvoir considérable.

Il appartiendra à ces derniers, en fonction des spécificités de chaque cas, d’apprécier le caractère "significatif" de l’atteinte.

Se pose également la question de l’application de l’art. 492 bis du Code Pénal aux groupes de sociétés. Les transferts de biens sociaux d’une société d’un groupe au profit d’une autre société du même groupe sont-ils visés par la nouvelle disposition légale ?

Aucun texte ne règle la question et aucun texte ne définit la notion de "groupe de sociétés". Il faut cependant relever que la Cour de Cassation française (4 février 1985, Rev. Soc., 1985, p. 468; Cass. Française, 13 février 1989, Rev. Soc., 1989, p. 692; Cass. Française, 23 février 1991, Rev. Soc. 1991, p. 785) a absout les auteurs de ces transferts pour autant qu’ils soient dictés par un intérêt économique, social ou financier commun apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble de ce groupe, et qu’ils ne doivent être ni démunis de contreparties ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celles qui en supportent la charge (E. ROGER FRANCE, op. cit., p. 537, N° 19).

Enfin, il faut relever que le texte légal impose une double condition: l’usage doit porter préjudice de façon significative aux intérêts patrimoniaux de la personne morale ET ceux de ses créanciers ou associés.

Il n’est dès lors pas question d’abus de biens sociaux dès lors que les intérêts patrimoniaux des créanciers ou des associés ne sont pas significativement préjudiciés.

Parmi les créanciers, on peut citer les fournisseurs, les organismes dispensateurs de crédits, les travailleurs, le Trésor Public, ...

2.4. Elément moral

L’art. 492 bis impose une triple condition: il faut que l’auteur de l’infraction agisse:

  • Avec une intention frauduleuse;
  • A des fins personnelles;
  • En ayant connaissance du caractère significativement préjudiciable de l’usage.

Selon la définition classique, l’intention frauduleuse est l’intention de se procurer à soi-même ou à autrui un avantage illicite.

De plus, l’auteur doit avoir agi à des fins personnelles mais il faut relever que:

  • D’une part, il est satisfait à cette condition dès lors que le dirigeant s’est procuré l’avantage indirectement, c’est-à-dire par interposition de personnes;
  • L’intérêt n’est pas exclusivement d’ordre pécuniaire. Il peut être moral (entretenir une réputation notamment).

Observons enfin qu’il est indispensable, pour l’application de l’art. 492 bis, que l’auteur de l’usage connaisse le caractère significativement préjudiciable de celui-ci

2.5. Sanctions

L’art. 492 bis prévoit un emprisonnement d’un mois à cinq ans et une amende de 100 BEF à 500.000 BEF, soit 200.000 BEF à 100.000.000 BEF en tenant compte des décimes additionnels.

La tentative d’abus de biens sociaux n’est pas prévue par le texte et n’est donc pas punissable.

2.6. Conclusions

Le texte avait essentiellement pour objet de viser des comportements qui n’étaient pas visés par l’infraction d’abus de confiance, ou qui ne l’étaient qu’au prix d’une extension jugée malheureuse par la doctrine.

Ce souci de clarté et de précision est bien entendu louable, si ce n’est indispensable s’agissant d’infractions pénales.

Force est cependant de constater que les contours de cette nouvelle infraction sont peu précis et que les termes employés (notamment "significativement préjudiciable") n’ont pas, par eux-mêmes, une signification susceptible d’indiquer, a priori, aux acteurs de la vie économique la limite à partir de laquelle ils commettent l’infraction.

Cette situation est d’autant plus regrettable qu’il est vraisemblable que le texte nouveau trouvera, dans les années à venir de nombreuses applications.

De l’imprécision à l’insécurité juridique, il n’y a qu’un pas. Il semble bien, une fois de plus, avoir été, franchi.

Dernière mise à jour le 11/08/2005 11:35:00
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