Institut Professionnel des Comptables
et Fiscalistes Agréés
Loi du 22 avril 1999
 
N° 75 - 30.04.00 - L’aidant - 3e partie
pa 75F aidant

Edition n° 75 du 30 avril 2000

L’aidant - 3e partie

    Auteur:
    José HAUSTRAETE
    Membre du Conseil National

Dans Pacioli 71 et 73, nous nous sommes penchés plus avant sur le statut fiscal et social de l’aidant. Dans cette troisième (et dernière) partie, nous aborderons la question de savoir quel régime social est d’application au sein des PME.

O.N.S.S. ou statut social des indépendants

Ce qui est crucial dans cette problématique, c’est l’existence ou non d’un contrat de travail (voir art. 6 A.R. n°38 - cf. 1.1. "dispositions légales"), en d’autres termes d’une relation d’autorité ou d’un lien de subordination. Beaucoup trop d’indépendants et de conseillers pensent que l’on peut choisir son statut: soit O.N.S.S. soit indépendant. Rien n’est moins vrai(1) . L’indépendant est défini comme suit:

Article 3.

§ 1er. Le présent arrêté entend par travailleur indépendant toute personne physique qui exerce en Belgique une activité professionnelle en raison de laquelle elle n’est pas engagée dans les liens d’un contrat de louage de travail ou d’un statut.

Est présumée, jusqu’à preuve du contraire, se trouver dans les conditions d’assujettissement visées à l’alinéa précédent, toute personne qui exerce en Belgique une activité professionnelle susceptible de produire des revenus visés à l’art. 23, § 1er, 1° ou 2°, ou à l’art. 30, 2° ou 3° du Code des impôts sur les revenus 1992.

Pour l’application du présent paragraphe, une activité professionnelle est censée être exercée en vertu d’un contrat de louage de travail lorsque, pour l’application de l’un des régimes de sécurité sociale en faveur des travailleurs salariés, l’intéressé est présumé être engagé, de ce chef, dans les liens d’un contrat de louage de travail.

Sans préjudice des dispositions de l’art. 13, § 3, les personnes désignées comme mandataires dans une société ou association assujettie à l’impôt belge des sociétés ou à l’impôt belge des non-résidents sont présumées, de manière irréfragable, exercer, en Belgique, une activité professionnelle en tant que travailleur indépendant.

En d’autres termes, le statut d’indépendant est un groupe par élimination. Les conséquences d’une qualification erronée sont importantes: l’entrepreneur est responsable pour le choix, autrement dit les cotisations sociales restent dues à l’O.N.S.S., alors qu’elles doivent également être payées au statut social des indépendants... et avec force rétroactive.

Les indemnités aussi (p. ex. pension, incapacité de travail,...) se font dans le régime adéquat: soit O.N.S.S. (contrat de travail) soit statut social des indépendants (pas de contrat de travail).

Le fait d’opter pour le régime O.N.S.S. pour le conjoint aidant ou pour l’associé actif nous semble problématique et dangereux. Seules les conditions factuelles peuvent éventuellement contredire cela. Nous faisons référence à ce propos à la loi du 3 juillet 1978 sur les contrats de travail: Article 2:

Le contrat de travail d’ouvrier est le contrat par lequel un travailleur, l’ouvrier, s’engage contre rémunération à fournir un travail principalement d’ordre manuel sous l’autorité d’un employeur.

et

Article 3:

Le contrat de travail d’employé est le contrat par lequel un travailleur, l’employé, s’engage contre rémunération à fournir un travail principalement d’ordre intellectuel sous l’autorité d’un employeur.

La Loi du 27 juillet 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs précise dans son champ d’application: Article 1, § 1:

La présente loi est applicable aux travailleurs et aux employeurs liés par un contrat de louage de travail.

Pour l’application de la présente loi sont assimilés:

1° Aux travailleurs:

a) les apprentis;

b) les personnes auxquelles le Roi étend cette application en exécution de l’art. 2, §1er, 1°.

2° Aux employeurs:

a) les personnes qui occupent au travail des apprentis;

b) les personnes désignées par le Roi en exécution de l’article 2, § 1er, 1°.

Cela nous donne l’impression que la grande majorité des conjoints co-travailleurs - que ce soit comme associé ou comme aidant - ne peuvent pas ressortir du régime O.N.S.S. Il s’agit naturellement d’une subtile question de faits, où la manière de demander les congés, la communication des maladies, les prestations en dehors des heures normales, le régime horaire, le contrôle par l’employeur, le mode de payement du "salaire",... constituent des indicateurs de l’existence ou non d’un lien de subordination.

A notre avis, ils font le plus souvent défaut dans la relation entre époux, et dans la relation entre la société et les deux époux.

Sachant qu’aujourd’hui la plupart des indépendants peuvent s’assurer socialement aussi efficacement - sauf les conjoints aidants - et que le coût des deux statuts - indépendant ou employé - est comparable, il est insensé de courir des risques et d’opter pour un statut social erroné.

L’Inspection sociale recherche en effet autant les "faux indépendants" que les "fausses rémunérations".

Surtout pour les sociétés, les instructions O.N.S.S. sont de longue portée, et la dernière version est encore plus sévère que la précédente.

"Pour les personnes chargées d’un mandat, l’on peut généralement poser qu’il n’existe pas de lien d’autorité avec la société.

Si la société est d’avis qu’elles sont, soit pour les prestations qu’elles livrent en exécution du mandat, soit pour les prestations qu’elles exécutent en dehors de leur mandat, liées par un contrat de travail, l’O.N.S.S. acceptera leur assujettissement si le lien de subordination est clair.

Remarque: l’assimilation au régime des salariés ne signifie pas nécessairement qu’il n’y a pas d’obligations à l’égard du statut social des indépendants.

Pour les personnes qui possèdent une partie du capital social, la situation diffère selon qu’elles possèdent une grande partie du capital ou bien une petite.

La première catégorie ne sera normalement pas liée par un contrat de travail, parce que leur force de décision au sein de l’entreprise est si grande qu’elle exclut une relation d’autorité.

Pour la deuxième catégorie, l’O.N.S.S. constatera sur la base de la situation de fait s’il existe un lien de subordination et, si nécessaire, exigera l’assujettissement.

La possession d’une partie limitée du capital n’est en soi pas incompatible avec l’existence d’un contrat de travail.

Ce raisonnement ne vaut que pour les prestations dont l’assujettissement dépend de l’existence d’un contrat de travail.

S’il s’agit de personnes qui travaillent dans des conditions similaires à celles d’un contrat de travail, ni l’exercice d’un mandat, ni la possession de capital social n’empêchent l’assujettissement obligatoire en tant que salarié"(2).

L’aidant et l’attestation d’établissement

L’aidant n’a pas d’inscription au registre du commerce ou au registre des professions, et les obligations en matière d’attestation d’établissement ou de distribution ne sont pas valables(3) .

Nous craignons que cela ne soit pas si évident pour les aidants qui n’appartiennent pas à la famille.

Conclusion

Tout comptable est confronté à la problématique du statut de l’aidant, qui - de même que le régime des "associés actifs", qui est supprimé depuis le 1er janvier 1997- amenait rapidement des solutions au développement de la P.M.E.

Pour le conjoint aidant, il n’y a qu’une conclusion: une discrimination sociale irresponsable. Il appartient aux tâches des comptables de trouver une meilleure solution.

Les responsables de la gestion doivent réaliser que ce régime aurait déjà du être modifié dans le passé dans le sens d’une possibilité de choix: le conjoint aidant devrait pouvoir nier l’art. 7 de l’A.R. n° 38 et choisir un véritable statut social.

_______________________

1 Art. 3, § 1er, A.R. n° 38 du 27 juillet 1967

2. instructions générales pour les employeurs, 07/96, n°1.1.608, p.11

3. Le statut social des travailleurs Indépendants, édition I.P.C., p.24

Dernière mise à jour le 11/08/2005 11:35:00