Institut Professionnel des Comptables
et Fiscalistes Agréés
Loi du 22 avril 1999
 
N° 68 - 15.01.00 - Le point sur l’extension de faillite

Edition n° 68 du 15 janvier 2000

Le point sur l’extension de faillite.

    Auteur:
    Albert-Dominique LEJEUNE, Avocat – Bours & Associés.

La théorie de l’extension de faillite est une construction purement prétorienne, c’est-à-dire qu’elle a été créée par les Cours et Tribunaux sans être prévue comme telle dans un texte légal. Cette situation qui existait sous l’empire de l’ancienne loi de 1851, n’a pas été modifiée par la nouvelle loi sur les faillites du 8 août 1997.

Cette théorie de l’extension de la faillite a connu son apogée dans les années 70-80 pour devenir ensuite beaucoup plus rare suite à plusieurs arrêts de la Cour de Cassation.

Il nous a paru néanmoins intéressant, pour les professionnels de la comptabilité, de faire le point sur cette théorie de l’extension de faillite. En effet, d’une part, parce que l’un des critères principalement retenus est l’absence de comptabilité ou la confusion des comptes et, d’autre part, si les décisions de justice prononçant l’extension de la faillite ont pratiquement disparu, il arrive encore de temps à autre que la menace de l’intentement d’une telle action soit agitée par certains curateurs, voire par certains membres du Parquet, comme moyen de pression vis-à-vis soit d’anciens administrateurs ou gérants de la société faillie, soit de sociétés liées à celle-ci.

Il est donc intéressant de rappeler les mécanismes de cette extension de faillite, de manière à pouvoir, le cas échéant apprécier en connaissance de cause la situation.

Il convient pour cela de distinguer diverses situations :

1. L’extension de la faillite au "maître de l’affaire".

L’extension de la faillite d’une société à la personne physique qui en était le "dirigeant omnipotent" est l’hypothèse la plus courante.

A l’origine de la théorie de l’extension de la faillite se trouve en effet l’idée, reprise depuis lors dans bien d’autres matières, de chercher à sanctionner l’abus de la personnification juridique et donc de sanctionner celui qui, sous le couvert d’une société, dissimule en réalité une exploitation personnelle. C’est à cette personne physique, communément appelée "maître de l’affaire" que va d’abord s’appliquer l’extension de faillite.

A partir des années 60, la jurisprudence va de plus en plus fréquemment sanctionner ce qui fut présenté comme des abus commis dans la constitution et dans le fonctionnement des sociétés commerciales et consistant pour une personne à exercer le commerce sous le couvert d’une société, soit dans l’unique souci de mettre son patrimoine personnel à l’abri, soit en créant une confusion des intérêts des patrimoines au détriment de la société.

Les critères qui furent alors le plus souvent retenus par la jurisprudence pour justifier l’extension de faillite étaient les suivants :

  • Mainmise totale du maître de l’affaire sur la société qu’il dirige seul en n’en respectant pas les règles de fonctionnement élémentaires prévues par le droit des sociétés :

    Ainsi, la présence d’un ou le plus souvent plusieurs des indices suivants étaient considérée comme justifiant l’extension de faillite : absence de convocation des organes sociaux qui ne fonctionnent pas ou de manière purement formelle; utilisation injustifiée et incontrôlée des fonds sociaux à des fins personnelles; absence d’affectio societatis; présence d’une majorité "d’hommes de paille" parmi les autres dirigeants ou administrateurs de la société; prise en charge par le maître de l’affaire de la contribution financière de tous les autres souscripteurs du capital social, cession en blanc des parts détenues par les autres associés...

    On a ainsi vu la jurisprudence tirer argument de l’absence totale de tout procès-verbal d’assemblée générale et de conseil d’administration (Cour d’Appel de Mons, 24.4.78) ou du fait que le maître de l’ouvrage, associé majoritaire d’une société qui avait démissionné de sa fonction de gérant statutaire à la suite d’une condamnation pénale, avait par la suite continué comme simple salarié à agir sans aucun contrôle des organes sociaux.

  • Confusion totale des activités, des patrimoines et des comptes.

    L’indice le plus souvent retenu était l’absence d’apport ou de toute comptabilité régulière, à tel point qu’il était devenu impossible de déterminer la destination des fonds de la société et de faire la part entre ceux-ci et les fonds personnels du maître de l’ouvrage, tant les comptes privés et sociaux étaient emmêlés (par exemple dettes personnelles du maître de l’ouvrage payées par la société; sommes dues à la société encaissées par le maître de l’ouvrage; société sollicitant des prêts en vue de rembourser les dettes personnelles du maître de l’affaire…). La non publication des bilans et comptes de résultat est également retenue.

    C’est ce critère de confusion des patrimoines et des avoirs qui a amené le plus souvent par le passé les Cours et Tribunaux à étendre la faillite d’une société non seulement au maître de l’ouvrage, mais également parfois à l’épouse de celui-ci.

  • La continuation d’activités personnelles d’un commerce antérieur par la création d’une société.

    Le comportement dans ce cas stigmatisé, en soi peu critiquable mais significatif pour la jurisprudence de la confusion contenue d’un contexte d’ensemble, était celui du commerçant poursuivant son ancien commerce sous le couvert d’une société sans établir à suffisance de distinction entre les deux (exemples : utilisation par la société du nom patronyme de l’ex commerçant, personne physique, qui en détenait par ailleurs la quasi totalité des parts, prêtant ainsi à confusion dans l’esprit des tiers, utilisation de la même licence d’exploitation, exercice de l’activité sociale au domicile privé…).

    Dans ce dernier cas, les tribunaux avaient souvent égard au fait que les locaux, l’outillage et de manière générale tous les éléments du fonds de commerce, étaient mis à disposition de la société sans qu’aucun contrat de cession ou de location ne soit établi.

Bien que les jugements et arrêts ayant prononcé l’extension de faillite n’aient pas toujours été extrêmement motivés sur ce point, plusieurs fondements juridiques ont été invoqués à l’appui de la théorie de l’extension de faillite.

1. La société fictive.

Ce premier fondement, consiste à prétendre que la société n’a pas d’existence réelle et ne constitue donc qu’une apparence sous laquelle agit le maître de l’ouvrage auquel elle s’identifie. Il n’y aurait dès lors jamais existé entre le maître de l’affaire et les autres fondateurs de volonté réelle de conclure un contrat de société et l’affectio societatis ferait donc défaut.

Toute référence à ce premier fondement a été rendue impossible depuis l’adoption de la loi du 6 mars 1973 qui a limitativement énuméré, en son article 13 bis, les causes de nullité des sociétés dont l’absence d’affectio societatis ne fait pas partie.

2. La société prête-nom.

Le prête-nom est un mandat occulte, c’est-à-dire une convention secrète par laquelle une personne accomplit des actes juridiques en son nom personnel, mais en réalité pour le compte d’une autre personne, sans faire connaître aux tiers sa qualité de mandataire, ni l’existence du véritable bénéficiaire de l’opération.

C’est cette justification qui, bien que critiquable, a été retenue par la Cour de Cassation par plusieurs arrêts rendus en 78 et 79.

Celle-ci implique que l’extension de faillite au maître de l’affaire ne sera plus possible que si celui-ci exerçait une maîtrise absolue sur la société par le biais d’une immixtion occulte dans la gestion sociale dénaturant la société devenue à proprement parler "sa chose".

3. L’abus de droit.

Le troisième fondement à la théorie de l’extension de faillite est l’abus de la personnalité morale. L’idée maîtresse de ce raisonnement est que la limitation de responsabilité offerte par le recours à une société implique le respect des règles de constitution et de fonctionnement imposées par le droit des sociétés.

Dès lors, le maître de l’ouvrage qui abuserait de la personnalité morale en ne respectant pas l’individualité et l’autonomie de la personne morale devrait être privé du bénéfice de celle-ci et être sanctionné par sa faillite personnelle.

La Cour de Cassation a également admis cette justification.

C’est pourtant la même Cour de Cassation qui, par deux arrêts successifs, va marquer un coup d’arrêt spectaculaire à une sanction qui, aux yeux d’une bonne partie de la doctrine, avait pris un caractère par trop automatique. Ainsi, par un arrêt du 1er juin 1979, la Cour de Cassation a refusé de traiter l’extension de faillite comme une institution autonome rappelant que la faillite, qu’elle soit déclarée par extension ou non, obéit aux mêmes règles légales. Ceci fut confirmé plus clairement encore par un arrêt de 12 février 1981.

La faillite du maître de l’affaire est donc une faillite distincte que le juge ne peut déclarer qu’après avoir vérifié si les conditions requises – qualité de commerçant, cessation de paiement et ébranlement de crédit – sont réunies dans son chef.

Ce rappel, somme toute assez évident des conditions légales de la faillite par la Cour Suprême, va rendre beaucoup plus difficile l’extension de la faillite au maître de l’affaire notamment au niveau de la qualité de commerçant. En effet, sauf s’il exerce par ailleurs un commerce personnel, le gérant ou l’administrateur de société n’a pas cette qualité.

Celle-ci pourra toutefois lui être attribuée par le biais du concept de prête-nom si la preuve est apportée qu’en exerçant une maîtrise absolue sur sa société considérée comme sa propre chose et se confondant avec sa personne, le maître de l’affaire a exercé le commerce par personne interposée. C’est dans ce cas l’activité commerciale même de la société, exercée pour son propre compte, qui lui confère cette qualité.

Notons que pour cela, il sera nécessaire d’apporter la preuve que le maître de l’ouvrage était bien le dirigeant omnipotent de la société faillie. La Cour de Cassation, dans son arrêt de 1981, a en effet expressément relevé que, parmi les critères usuellement retenus, ni la carence du fonctionnement d’organes sociaux, ni le monopole de confusion de marchés pour la société, ni l’insuffisance de la comptabilité, ni le règlement par la société de dettes personnelles, n’étaient des actes réputés commerciaux accomplis à des fins commerciales propres, qui soient de nature à attribuer la qualité de commerçant.

Il convient par ailleurs de relever que même dans ce cas, le maître de l’ouvrage ne tirant sa qualité de commerçant que de l’activité de la société, il perd celle-ci dès que les activités de la société cessent, que cette cessation soit due à la mise en faillite (qui sera le plus souvent le cas) ou qu’elle lui soit antérieure, dans l’hypothèse où une cessation de toute activité a précédé la faillite.

Il est donc essentiel de relever que, sauf encore une fois le cas de la poursuite d’un commerce à titre personnel, la faillite du maître de l’ouvrage ne pourra jamais être déclarée plus de six mois après celle de la société puisque l’activité commerciale de cette dernière aura en toute hypothèse cessé à partir de cette date.

Soulignons encore pour être complets, même si le cas sera probablement peu fréquent, que l’article 2 alinéa 3 de la nouvelle loi organisant la faillite posthume dans les six mois qui suivent le décès, il est à présent théoriquement possible d’imaginer l’extension de la faillite à une personne décédée, ce qui aurait évidemment des répercussions extrêmement importantes au plan successoral.

Enfin, même dans l’hypothèse où la preuve de la qualité de commerçant dans le chef du maître de l’ouvrage est apportée, encore conviendra-t-il que la cessation de paiement et l’ébranlement de crédit soit également constatée dans son chef.

2. La question de la confusion des masses

Un des buts poursuivis par les curateurs en postulant l’extension de la faillite était de poursuivre la confusion des masses, c’est-à-dire que l’ensemble de l’actif et passif des deux faillites soit réuni.

Ce type de demande, d’abord régulièrement accueillie au temps de "l’âge d’or" de l’extension de faillite, a également depuis lors subi un coup d’arrêt. Aujourd’hui, la jurisprudence considère qu’en cas de faillites successives d’une société et d’une personne physique maître de l’affaire, les masses des deux faillites doivent en règle demeurer distinctes à moins que la confusion des patrimoines soit telle que le maintien des masses distinctes conduise à des liquidations parallèles matériellement impossibles ou lésionnaires pour certains créanciers. Il y aura donc deux masses distinctes, mais le passif de la société sera ajouté en tout ou en partie au passif du dirigeant.

3. Extension de la faillite à une autre société..

Plus rare que l’extension de la faillite au maître de l’ouvrage, l’extension de la faillite a également été postulée et prononcée à l’égard d’autres sociétés. Le comportement qui était dans ce cas stigmatisé, était celui qui consiste à céder tout ou partie des actifs et des activités encore bénéficiaires d’une société en difficulté à une nouvelle société, le plus souvent sans contrepartie réelle, puis d’abandonner à son sort la première société dont l’importance du passif ne pourra que conduire à la faillite.

Cette pratique, connue au Pays-Bas sous le nom de "sterfhuisconstructie" (construction de maison mortuaire) a été sanctionnée par la jurisprudence qui a parfois admis d’étendre la faillite de l’ancienne à la nouvelle société. La jurisprudence a toutefois le plus souvent exigé une fraude très élaborée impliquant l’écrémage organisé du patrimoine de la société originaire et se manifestant par une totale confusion des avoirs et des comptes.

Ainsi dans le cadre d’une extension de faillite ordonnée par le Tribunal de Commerce de Liège en 1984, la société originaire avait ainsi littéralement été vidée de sa substance au fur et à mesure qu’elle rencontrait des difficultés au profit d’autres sociétés qui n’avaient été créées que dans le but de soustraire l’actif aux poursuites des créanciers de la société originaire.

Cette sévérité explique sans doute la raréfaction des cas d’extension de faillite d’une société à une autre et, à notre connaissance, bien que des actions aient encore été intentées de manière sporadique, il n’y a plus de jurisprudence publiée ayant accueilli ce type d’action lors de la dernière décennie.

Ainsi, le Tribunal de Commerce de Namur, dans un jugement de 96, devenu définitif, a refusé d’accueillir l’action du curateur d’une faillite visant à faire étendre celle-ci à une société qui avait été créée par les dirigeants de la société faillie moins d’un mois avant la faillite, et ce suite à un contrôle de l’Inspection Spéciale des Impôts qui suspectait la société faillie d’être impliquée dans un carrousel TVA.

Notons par ailleurs que, comme dans le cas d’une personne physique, l’extension de la faillite à une société nécessitera que la preuve de la cessation de paiement et l’ébranlement de crédit dans le chef de celle-ci soit apportée. En effet, selon la jurisprudence récente de la Cour de Cassation, "dès lors que chaque société commerciale reconnue par la loi a une personnalité morale distincte de la personne des associés, les conditions de la faillite doivent être réunies en la personne de la société pour qu’elle puisse être déclarée en faillite, à supposer même que la société ait été fondée dans le but frauduleux de poursuivre le commerce de son fondateur."

En conclusion .

Extrêmement populaire entre les années 60 et 80, la théorie de l’extension de faillite a longtemps constitué un moyen aisé pour les curateurs d’obliger le dirigeant d’entreprise malhonnête ou simplement brouillon à supporter sur ses propres deniers les conséquences de la faillite de sa société.

La jurisprudence de la Cour de Cassation a dès le début des années 80 considérablement freiné le recours à cette construction jurisprudentielle. On peut s’en réjouir tant les conséquences pouvaient être catastrophiques pour le dirigeant d’entreprise qui se voyait ainsi contraint de supporter un passif souvent écrasant.

Il semble que la cause de ce revirement jurisprudentiel était essentiellement motivée par une volonté de recourir à d’autres moyens légaux, considérés comme plus adéquats, pour sanctionner la responsabilité personnelle du maître de l’affaire, notamment les articles 62 et 63 ter (action en comblement de passif) des lois coordonnées sur les sociétés commerciales concernant la responsabilité des dirigeants d’entreprise.

On pense également au recours au mécanisme de l’action paulienne, notamment dans tous les cas de cession d’actif ou de branche d’activité sans contrepartie réelle.

Il n’en reste pas moins vrai, l’imagination des plaideurs étant inépuisable, que cette théorie, aujourd’hui en sommeil, pourrait être réactivée, d’autant que les recours aux moyens légaux invoqués ci-dessus ne se sont pas toujours révélés suffisants pour sanctionner tous les excès résultant de la limitation de la responsabilité. On songe ici au résultat souvent décevant de l’action en comblement de passif où la difficulté est d’établir l’existence des conditions de l’action paulienne.

Sans doute n’est-il pas inutile de relever que dans toutes ces hypothèses, qu’il s’agisse de l’extension de la faillite ou des actions basées sur la responsabilité du dirigeant, la tenue d’une comptabilité adéquate et fidèle constituera toujours le meilleur gage de bonne foi contre toute tentative d’application de cette théorie.

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Dernière mise à jour le 11/08/2005 11:35:00