Institut Professionnel des Comptables
et Fiscalistes Agréés
Loi du 22 avril 1999
 
N° 102 - 15.07.01 - Le commerce électronique: une nouvelle muse
le commerce électronique

Edition n° 102 du 15 juillet 2001

le commerce électronique : une nouvelle muse pour les législateurs


    Vanessa Veriter
    Avocat au Barreau de Liège, Bours & Associés

Introduction

" Internet, c’est la troisième révolution industrielle " déclare François Caron dans un article paru dans L’Express 1.

Internet est présenté, à l’heure actuelle, comme un des axes majeurs du développement économique. Il est à cet égard, considéré comme une source importante de la création de nouveaux emplois et comme un générateur de la croissance économique des entreprises.

Ces considérations retrouvent tout leur impact face à l’émergence du commerce électronique, et ce en raison des ses atouts : rapidité, facilité, efficacité.

Il ne fait l’ombre d’un doute que le commerce électronique va offrir aux entreprises de nouvelles perspectives commerciales.

En effet, il est désormais possible de créer un site web leur permettant de présenter, négocier et vendre, leurs produits ou services à un nombre illimité d’internautes.

Afin d’assurer une utilisation sécurisée du réseau, force est d’adapter la législation, en vue de reconnaître une valeur juridique aux instruments électroniques utilisés.

La directive 2000/31/C.E. du Parlement européen et du conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur 2 (ci-après DCE) rencontre l’objectif tant attendu par les acteurs de ce nouveau commerce, en dotant les états membres d’un cadre juridique commun.

Aux termes de son article 22, celle-ci doit être transposée dans l’ordre juridique interne des états membres au plus tard pour le 17 janvier 2002.

Cependant, si cette directive constitue une harmonisation de base en matière de commerce électronique, elle doit être mise en corrélation avec d’autres interventions communautaires.

Sont notamment visées :

  • La Directive 98/34/C.E. du Parlement Européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementation techniques et des règles aux services de la société de l’information ;

  • Les directives relatives à la protection des données à caractère personnel ;

  • La directive 97/7/C.E. du Parlement européen et du conseil du 20 mai 1997 relative à la protection des consommateurs en matière de contrats négociés à distance, transposée en droit belge par la loi du 25 mai 1999 qui reformule la section 9 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur en y insérant une série de disposition relative aux contrats conclus à distance, tel ceux conclus par voie électronique ;

  • La directive 1999/93/C.E. du Parlement européen et du conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.

    Ces directives sont applicables dans leur intégralité et constituent une protection juridique supplémentaire pour tous les internautes.

    A cet égard, le contrat est un outil juridique indispensable pour assurer le développement économique 3 via Internet. Il est nécessaire de lui reconnaître une force juridique, mais la tâche n’est point aisée eu égard aux caractéristiques des contrats passés par voie électronique. Ceux ci ont en effet la particularité d’être conclus par des parties absentes l’une de l’autre en ce sens qu’il n’y a aucun contact physique entre elles.

    Ce contexte posera principalement deux difficultés, l’une tenant à la preuve du consentement des parties, l’autre tenant à leur identification. Le support dématérialisé propre au commerce électronique est pareillement source de complications.

    L’objectif de cet article est d’appréhender brièvement les contours des dispositions communautaires, dont principalement la DCE, ainsi que les dispositions nationales applicables à cette forme de commerce.

    La Directive Commerce Electronique (ci après DCE)

    Ne pouvant être exhaustive, seuls les points qui ont trait aux objectifs, à son champ d’application, à sa notion d’établissement et à la problématique de la conclusion des contrats en ligne, seront ici abordés.

    1.1 Objectif

    La DCE a pour objectif de créer un cadre juridique assurant la libre circulation des services de la société de l’information entre les états membres.

    Il s’agit d’une harmonisation minimum en ce que la DCE n’entend réglementer que ce qui est strictement nécessaire pour le bon fonctionnement du marché sans frontière et ainsi " assurer un haut niveau de protection des objectifs d’intérêt général,… " 4.

    Le cadre juridique doit être clair et simple, prévisible et cohérent avec les règles applicables au niveau international, de sorte qu’il ne porte pas atteinte à la compétitivité de l’industrie européenne et qu’il ne fasse pas obstacle à l’innovation dans ce secteur 5.

    1.2 Champ d’application de la DCE : Les services de la société de l’information.

    La DCE s’applique aux " services de la société de l’information ", et renvoie pour leur définition à celle contenue dans l’article 1, § 2 de la directive 98/34/C.E. relative au mécanisme de transparence réglementaire qui vise " tout service presté normalement contre rémunération 6, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services " .

    Le considérant 18 de la DCE englobe sous ce vocable un large éventail d’activités économiques, telle que la vente de biens en ligne 7, les communications commerciales dans la mesure où elles représentent une activité économique, les services tels que les fournitures d’outils de recherche, d’accès ou de récupération de données, d’hébergement.

    Les services transmis de point à point, tels que les services de vidéo à la demande ou la fourniture de communications commerciales par courrier électronique, constituent également des services de la société de l’information 8.

    Les services en ligne couvrent entre autres :

  • Les services B2B ("Business to business" ou "d’entreprise à entreprise"); 9
  • Les services B2C ("Business to consumers" ou "d’entreprise à consommateurs");
  • Les ON LINE SHOPPING MAILS (centres commerciaux en ligne); 10
  • Les BBS (les babilleurs);
  • Les services de conseils on line (cabinets d’avocats, de comptabilité, agence immobilière offrant leurs conseils en ligne).

    Ne sont par contre pas considérées comme de tels services, l’utilisation du courrier électronique et, d’une manière générale, toutes activités qui, de par leur nature, ne peuvent pas être réalisées à distance ou pas voie électronique, tel le contrôle légal des comptes d’une société ou une consultation médicale requérant un examen physique du patient…

    Sont également exclues du champ d’application de la DCE, la fiscalité, les questions relatives au droit des personnes (couvertes par les directives 95/46/CE et 97/66/CE), les questions relatives au droit de la concurrence, les activités de notaires, la représentation d’un client et la défense de ses intérêts devant les tribunaux, les activités de jeux d’argent 11.

    1.3. Le lieu d’établissement des prestataires de la société de l’information.

    L’article 4 de la DCE pose le principe de " la liberté " d’établissement.

    Les prestataires de services de la société d’information peuvent s’installer là où ils le souhaitent, sans être soumis à un régime d’autorisation préalable.

    La DCE 12 définit le " prestataire établi " comme celui " qui exerce de manière effective une activité économique au moyen d’une installation stable pour une durée indéterminée. La présence et l’utilisation des moyens techniques et des technologies requis pour fournir le service ne constituent pas en tant que telles un établissement du prestataire ".

    La pertinence de la détermination du principal établissement d’un prestataire de services trouve son origine dans le principe posé par l’article 3 de la DCE selon lequel " chaque état membre veille à ce que les services de la société de l’information fournis par un prestataire sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet état membre relevant du domaine coordonné.

    "Ce principe doit être mis en œuvre à la lueur de la jurisprudence dégagée des arrêts de la Cour de justice, qui retient pour déterminer le principal établissement le lieu de " l’exercice effectif d’une activité économique au moyen d’une installation stable et pour une durée indéterminée", c’est à dire le lieu où sont implantés la direction, les bureaux, le personnel, le stock de marchandises…de l’entreprise prestataire.

    Le lieu où se situe l’installation technologique servant de support au site ne sera donc pas nécessairement celui de son principal établissement.

    Les considérations qui précèdent trouvent leur origine dans le fait où il revient à chaque état membre de veiller à ce que les prestataires de services établis dans leur pays respectent leurs règles nationales relevant du "domaine coordonné" 13 ).

    Dans l’accomplissement de cette mission, les états membres devront garder à l’esprit que l’objectif principal contenu dans l’article 3 de la DCE est d’assurer "la libre circulation des services dans la société de l’information" (article 3.1) et donc ceux-ci "ne peuvent pour des raisons relevant du domaine coordonné restreindre la libre circulation des services" (article 3.2).

    De plus certains domaines repris à la DCE échappent au contrôle des états membres et concernent notamment " la liberté des parties de choisir le droit applicable à leur contrat ; les obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs ; la validité formelle des contrats créant ou transférant des droits sur des biens immobiliers, lorsque ces contrats sont soumis à des exigences formelles impératives selon le droit de l’état membre dans lequel le bien immobilier est situé ; l’autorisation des communications commerciales non sollicitée par courrier électronique ".

    Soulignons ici que la question du lieu d’établissement sera particulièrement importante dans le domaine de la fiscalité, domaine, qui rappelons-le, n’entre pas dans le champ d’application de la DCE.

    En effet, pour les administrations fiscales, l’enjeu est de taille, puisque selon de récentes études réalisées par l’Organisation Mondiale du Commerce, le chiffre d’affaires que devrait atteindre le commerce électronique en 2008 avoisinerait les 300 milliards … 14

    Dès lors il n’est pas douteux que l’administration fiscale belge s’interroge sur la manière de taxer les bénéfices issus de ce nouveau commerce. Pour ce faire, il est nécessaire que les bénéfices soient générés par une entreprise ayant son principal établissement sur le territoire belge. Cette notion est reprise dans la plupart des conventions fiscales de double imposition.

    Ici aussi, la seule présence d’un site sur un territoire ne sera pas suffisante, il conviendra que soit juxtaposés toute une série d’éléments, tels que présence du personnel, bureaux, ...sur le territoire considéré.

    Dans l’hypothèse où aucune convention de ce type n’aura été conclue, il faudra s’en référer à la conception, relativement large, retenue dans notre C.I.R. 15.

    1.4. La conclusion des contrats en ligne

    Le socle de la matière réside dans l’article 9 de la DCE rédigé comme suit :

    "Les états membres veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique. Les états membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d’effet et de validité juridique de tels contrats pour les motifs qu’ils sont passés par voie électronique."

    Le législateur communautaire a posé comme exigence aux états membres de veiller à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique et plus encore, ils ne pourront priver d’effets juridiques de tels contrats au motif qu’ils sont passés par voie électronique.

    Le considérant 34 de la DCE est éloquent quant à ce, puisqu’il invite chaque état à "ajuster sa législation qui contient des exigences notamment de forme, susceptibles de gêner le recours à des contrats par voie électronique, l’examen de ces législations nécessitant cet ajustement devant se faire systématiquement et doit porter sur l’ensemble des étapes et des actes nécessaires au processus contractuel, y compris l’archivage du contrat".

    L’exposé des motifs parle d’une "obligation de résultat" à charge des états membres de faire un "examen systématique de leur réglementation susceptible d’empêcher ou de dissuader l’utilisation des contrats par voie électronique" 16

    1.5 Qu’en est-il dans notre ordre juridique ?

    Rappelons d’ores et déjà que notre droit est gouverné par le principe du consensualisme et de l’autonomie des volontés pour ce qui concerne la validité des actes juridiques.

    Pour ce qui a trait aux règles probatoires, le système est réglementé, en matière civile, quant au mode de preuve, à leur recevabilité, à leur foi et à leur force probante.

    En effet, par le biais de l’article 1341, le législateur a mis sur un piédestal l’écrit comme mode de preuve pour ce qui concerne les actes juridiques d’une somme ou valeur supérieure à 15.000 BEF.

    Cette règle se couple avec celles contenues dans les articles 1325 et 1326 du code civil 17.

    Si la notion même d’écrit peut aujourd’hui s’étendre au support électronique, suite à l’interprétation fonctionnelle qu’on peut lui apposer grâce à la retouche de la notion de signature dans le cadre de l’acte sous seing privé 18, il n’en va pas de même pour les articles 1325 et 1326.

    L’article 1326 devra être remanié et plus précisément au niveau des termes "de sa main". S’inspirant du droit français, d’aucuns proposent de leur substituer les termes "par lui même", l’internaute devant apposer sa signature électronique après la mention du "bon pour".

    Précisons à toutes fins utiles que d’une part ces dispositions ne sont ni d’ordre public, ni impératives, de sorte que le juge n’est point tenu de soulever d’office le moyen et d’autre part les parties pourraient dans une certaine mesure y déroger.

    En ce qui concerne la matière commerciale, le régime choisi par notre législateur est un régime dit de " preuve libre " qui aujourd’hui doit s’apprécier sans préjudice du prescrit de l’article 9 de la DCE.

    Par ailleurs la loi du 20 octobre 2000 19 a introduit l’utilisation de moyens de télécommunication et de signature électronique au sein de la procédure judiciaire et extrajudiciaire

    La Belgique a continué sur sa lancée et a adopté, ce 14 juin 2001, le projet de loi fixant les dernières règles relatives à la signature électronique et les services de certification 20 ;

    L’impact de cette loi, par ailleurs très attendue, se marquera principalement dans le marché B2C, et va conforter de nombreuses sociétés qui ont déjà développé bon nombre d’applications dans le domaine.

    Avant de clore ce tour d’horizon, un dernier regard peut être posé sur la législation en matière de protection des consommateurs. En effet, le législateur belge a intégré dans la loi sur les pratiques du commerce et la protection du consommateur du 14 juillet 1991 (ci-après LPCC), la directive européenne concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance 21,22

    La section 9 de la LPCC a été remodelée à l’instar de l’architecture de la directive et s’intitule désormais " contrats à distance 23. "

    Sont visés l’ensemble des contrats relatifs à des biens ou services conclus à distance entre un fournisseur et un consommateur. Cette directive et les dispositions de droit interne qui la transposent, constituent désormais le cadre légal, non seulement de la vente à distance classique, mais également du commerce électronique 24.

    Afin que le consommateur soit informé 25 "sans équivoque, de manière claire et compréhensible" la loi prévoit toute une série d’informations qui doivent être communiquées par le vendeur et ce au plus tard lors de la livraison pour les produits, et lors de l’exécution pour les services.

    Toujours dans le cadre de la LPCC, le consommateur doit recevoir 26 par écrit ou par support durable 27, à sa disposition et auquel il a accès, confirmation des informations 28.

    Les consommateurs bénéficient d’un droit de renonciation au contrat de 7 jours ouvrables. Ce droit n’est subordonné à aucune justification 29.

    Aucun acompte ne peut être exigé du consommateur avant la fin dudit délais de renonciation, sauf proposé et accepté par le consommateur. A titre d’exception, la loi permet un tel paiement lorsque le vendeur apporte la preuve qu’il respecte certaines règles, qui devront être fixées dans un arrêté royal, et dont le but sera de permettre le remboursement des sommes versées par le consommateur 30.

    En ce qui concerne l’exécution du contrat, sauf si les parties en ont convenu autrement, la commande doit être exécutée dans les trente jours à compter du lendemain de celui où le consommateur a transmis sa commande 31.

    Par ailleurs, notons dès à présent que l’article 10 de la DCE impose, sauf si les parties qui ne sont pas des consommateurs en ont convenu autrement, que le prestataire de service fournisse aussi certaines informations, et ce avant que le destinataire de service ne passe sa commande.

    En guise de conclusion

    Le commerce électronique est susceptible de développer de manière considérable les échanges commerciaux au cours des prochaines années. Son succès implique toutefois qu’il soit rendu accessible à un nombre toujours croissant d’internautes. En outre, il était indispensable que les législateurs, tant européens que nationaux, se penchent sur la question afin d’en réglementer et d’en sécuriser le fonctionnement.

    On peut aujourd’hui considérer que ce travail législatif est largement entamé

    _____________

    1. " Internet, c’est la troisième révolution industrielle " article paru dans L’Express du 27 avril 2000, référence citée dans l’article " e-Business : Aspects Juridiques " de D. Kaesmacher et P. Verplancke, J.T., 17 février 2001, numéro spécial, p.183.;
    2. J.O.C.E., 17 juillet 2000, L 178/1 à 16. ;
    3. Lionel THOUMYRE, " L’échange de consentement dans le commerce électronique ", p. 2, section 3, http://www.juriscom.net/universite/doctrine/article4.htm ;
    4. Considérant 10 de la DCE ;
    5. Considérant 60 de la DCE ;
    6. "Un paiement n’est pas nécessaire, une forme de contrepartie économique suffit -La directive du 08 juin 2000 sur le commerce électronique : un cadre juridique pour l’internet ", par A. STROWEL, N. IDE et F. VERHOESTRAETE, J.T., 17 février 2001, numéro spécial, p.135.;
    7. Notons que les activités telles que la livraison de biens en tant que telle ou la fourniture de services hors ligne ne sont pas couvertes;
    8. Ceci doit être mis en parallèle avec les services de radiodiffusion et de télévision au sens de la directive 89/552/CEE qui eux ne sont pas des services de la société de l’information;
    9. " Ceux-ci sont appelés à servir des besoins de tout type d’industries, à permettre la livraison de produits ultra frais dans des hôtels ou à obtenir des services financiers en ligne " (V. TACK, " Commerce électronique et droit de la concurrence ", dossier du J.T. Droit Européen, janvier 2001, p.1 et suiv.). Ces plates-formes de commerce électronique seront sous le contrôle de la commission européenne chargée de veilleur au respect des règles du droit de la concurrence, car celles-ci peuvent être certes crées par des concurrents mais également être conclues entre non-concurrents et de la sorte tomber sous le coup des opérations dites de concentration ou sous le coup des ententes au sens de l’article 81 du Traité de Rome;
    10. Cité dans l’article d’ A. STROWEL, N. IDE et F. VERHOESTRAETE, J.T., 17 février 2001, numéro spécial, p.135 ;
    11. Cfr : article 1.5 de la DCE.
    12. Article 2 ;
    13. Le domaine coordonné est défini dans l’article 2, h de la DCE, comme étant " les exigences prévues par les systèmes juridiques des états membres et applicables aux prestataires de services de la société de l’information ou aux services de la société de l’information, qu’elles revêtent un caractère général ou qu’elles aient été spécifiquement conçues pour eux ". Le point (i) de l’article 2 nous renseigne quant aux exigences auxquelles doivent satisfaire les prestataires et qui concernent : " l’accès à l’activité d’un service de la société d’information… ; l’exercice de l’activité ( comportement de prestataire, contenu du service, responsabilité..);
    14. Cfr article de Thibault Verbiest, " Quelle fiscalité sur Internet ? ", L’écho, 18 mars 1999;
    15. Cfr article de Thibault Verbiest, " Quelle fiscalité sur Internet ? ", L’écho, 18 mars 1999;
    16. Cfr. COM [1998] 586 final, p.26 ; référence citée dans l’article d’ A. STROWEL, N. IDE et F. VERHOESTRAETE, J.T., 17 février 2001, numéro spécial, p.138 ;
    17. L’article 1325 pose le principe selon lequel les actes sous seing privés qui contiennent des conventions synallagmatiques ne sont valables que pour autant qu’ils soient rédigés en autant d ’originaux qu’il y a de parties, chaque convention devant contenir la mention du nombre d’originaux. L’article 1326 impose que l’acte constatant un engagement unilatéral soit écrit en entier de la main de celui qui s’engage ou, à tout le moins qu’un bon ou un approuvé ait été écrit de la sorte;
    18. Cfr article de Pascal LECOCQ et Bernard VANBRABANT, " la preuve du contrat conclu par voie électronique ", in " Le commerce électronique, un nouveau mode de contracter ", actes du colloque organisé par la Faculté de Droit de Liège et la Conférénce Libre du Jeune Barreau de Liège du 19 avril 2001, p.131 ;
    19. Loi du 20 octobre 2000, M.B. 22 décembre 2000;
    20. Cette loi transpose la directive sur la signature électronique. (La date ultime de transposition est le 17 juillet 2001);
    21.Directive 97/7/CE du 20 mai 1997, J.O.C.E. du 04 juin 1997, L 144;
    22. Cfr en cette matière article de Anne SALAUN, " Transposition de la directive contrats à distance en droit belge, commentaire de l’article 20 de la loi du 25 mai 1999 ", in " Droit des nouvelles technologies " consultable à l’adresse suivante : http://www.droit-technologie.org/ ;
    23. La section 9 était, avant sa modification, relative aux ventes à distance.
    24. Cfr exposé des motifs de la loi du 25 mai 1999, document de la chambre des représentants, session ordinaire, 10 mars, projets n° 2050/1 et 2051/1-98/99, également disponible sur le site de la Chambre http://www.lachambre.be/;
    25. " La nouvelle loi belge sur le commerce électronique " par Thibault VERBIEST, article consultable sur le site http://www.juriscom.net/ ;
    26. Cfr article 78 de LPCC, ces informations sont : l’identité du vendeur, son adresse géographique, les caractéristiques essentielles du produit ou du service, les modalités de paiement, de livraison ou d’exécution du contrat, l’existence ou l’absence d’un droit de renonciation, le coût de l’utilisation de la technique de communication, lorsqu’il est calculé sur une base;
    27. Au plus tard en ce qui concerne les biens, au moment de la livraison ; en ce qui concerne les services, avant l’exécution;
    28. La confirmation pourra être valablement effectuée par e-mail, disquette, CD-ROM, cassette, pli postal, fax. ;
    29. Article 79 de la LPCC;
    30. Article 80 de la LPCC;
    31. Article 80, § 3 de la LPCC;

    Dernière mise à jour le 11/08/2005 11:35:00
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