Institut Professionnel des Comptables
et Fiscalistes Agréés
Loi du 22 avril 1999
 
N° 100 - 15.06.01 - Cession de fonds de commerce

Edition n° 100 du 15 juin 2001

L’obligation de non-concurrence face à la cession de fonds de commerce et à la cession d’actions : Etat de la question

    Auteurs :
    Georges COTTIN,
    avocat associé, BOURS & Associés
    Christophe LEMAIRE,
    avocat, BOURS & Associés

1. Introduction

Hormis les cas de scission ou de fusion de sociétés commerciales, la cession d’une entreprise exercée sous forme sociétaire peut s’opérer de façon immédiate, par la cession des éléments constitutifs de l’entreprise elle-même ou de façon médiate, par la cession des titres représentatifs du capital de la société commerciale concernée.

Cette distinction présente un caractère fondamental dans l’examen des conséquences juridiques de l’opération de cession, différence tenant essentiellement à l’objet de la cession et à la qualité du cédant.

En cas de cession des éléments constitutifs de l’entreprise, c’est-à-dire des actifs composant le fonds de commerce de la société, c’est l’entreprise en tant que telle qui constitue l’objet du contrat. C’est en outre la société concernée qui revêt la qualité de cédant.

En revanche, le fonds de commerce est en principe étranger à l’objet de la cession, dès lors que celle-ci porte sur les actions ou parts de la société propriétaire du fonds de commerce.

En pareille hypothèse, la substance de la société n’est donc nullement affectée par l’opération de transfert à laquelle prennent part ses anciens et nouveaux actionnaires puisque la cession a pour objet - non le patrimoine de la société - mais les droits sur la société.

Il convient donc d’examiner l’existence et la portée de l’obligation de non-concurrence faite aux cédants d’entreprise suivant que cette cession s’opère selon l’une ou l’autre des méthodes ci-avant décrites.

2. Obligation de non-concurrence dans le cadre d’une cession de fonds de commerce.

Le siège de la matière est l’article 1628 du Code Civil relatif à la vente.

Cette disposition prévoit que :

    " Quoiqu’il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure
    cependant tenu de celle qui résulte d’un fait qui lui est personnel ; toute convention contraire est nulle"

Il résulte de ce texte que le vendeur a pour obligation légale impérative de garantir l’acquéreur de l’éviction, c’est-à-dire du trouble de jouissance, que ce dernier souffrirait sur la chose vendue du propre fait du vendeur (art. 1626-1628 du Code Civil).

Le vendeur doit donc s’abstenir de tout acte par lequel il reprendrait ce qu’il a vendu ou en diminuerait la valeur.

La doctrine et la jurisprudence unanimes déduisent de cette obligation de garantie d’éviction pesant sur le vendeur que celle-ci comporte une obligation de non-concurrence lorsque l’objet de la vente est un fonds de commerce.

Dès lors, même si la convention conclue entre cédant et cessionnaire ne prévoit aucune obligation expresse de non-concurrence, le premier y est néanmoins légalement tenu envers le second.

Que la convention de cession de fonds de commerce comporte une clause de non concurrence ou qu’elle soit muette à cet égard, la portée et l’étendue de l’obligation de non concurrence devront être appréciées par rapport au principe (qui est d’ordre public) de liberté de commerce et d’industrie.

Il est déduit de ce principe que l’obligation de non concurrence doit être limitée dans le temps, dans l’espace et quant à son objet.

Dans le silence de la convention, il appartiendra au Juge de préciser, eu égard aux circonstances de fait de la cause, l’étendue de cette obligation.

Quant à la durée de la non concurrence, le Juge estimera le temps nécessaire pour le cessionnaire afin de s’attacher la clientèle du fonds de commerce vendu.

Afin d’éviter cette incertitude quant à l’étendue précise de cette obligation, il est évidemment préférable que les parties déterminent de façon précise, au moment de la conclusion de la cession, les contours de l’interdiction.

Elles prendront le soin de déterminer le type de commerce dont l’exercice est interdit, la durée de cette interdiction et l’aire géographique sur laquelle celle-ci est applicable.

3. Obligation de non-concurrence dans le cadre d’une cession d’actions.

3.1 Théorie classique

S’appuyant sur la considération que les cessions d’entreprise opérées par le biais de cessions d’actions de sociétés commerciales ont pour seul et unique objet les actions de la société cédée (et non le patrimoine de la société), la doctrine classique estime qu’aucune obligation de non-concurrence des activités de la société cédée ne pèse sur le vendeur des actions représentatives de son capital.

La garantie d’éviction, de même que toutes les garanties légalement mises à charge du vendeur, ne concernent que les actions cédées. Partant, le vendeur satisfait à son obligation de garantie s’il ne trouble personnellement en aucune façon la jouissance paisible des actions cédées elles-mêmes (et l’exercice des droits fondamentaux qui y sont attachés).

Cette interprétation classique de la portée des obligations du vendeur dans le cadre d’une cession d’actions s’appuie sur une lecture stricte du prescrit du Code Civil, et sur la jurisprudence, à notre connaissance constante, des juridictions civiles et commerciales ayant eu à connaître de ce type de problématique.

Les décisions les plus récentes en la matière sont un arrêt de la Cour d’Appel de Bruxelles du 20 mai 1987 (RDC, 1988, p. 35), d’une part, et un arrêt de la Cour d’Appel de Liège du 1er avril 1992 (RPS, 1993, p. 97), d’autre part (pour un commentaire approfondi de ces arrêts, voy. I. Corbisier, " Quand J.R. manqua de discernement dans la sélection de puits de pétrole au Texas… : des vicissitudes affectant le cas échéant une cession d’actions ou de l’omniprésence discrète de la cause dans une vision contractualiste de l’entreprise " R.P.S., 1993, p. 123).

Ces deux arrêts concernaient la garantie des vices cachés contenue à l’article 1641 du Code Civil. En vertu de ce texte, le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix s’il les avait connus.

Dans les hypothèses de fait sous-tendant les arrêts susmentionnés, l’acquéreur des actions prétendait faire appel à la garantie des vices cachés à charge du vendeur au motif que la substance patrimoniale de la société dont les actions avaient été cédées s’était avérée très nettement inférieure au prix de cession fixé.

Les principes contenus dans ces décisions sont néanmoins entièrement transposables à la garantie d’éviction.

La Cour d’Appel de Bruxelles énonce :

    " En cas de cession d’actions, ce sont les titres eux-mêmes qui forment l’objet de la vente et non le patrimoine de l’entreprise ; dès lors, l’application des articles 1641 et suivants du Code Civil doit être réservée au cas où l’action elle-même est soit inexistante, soit atteinte d’un défaut qui empêche l’exercice normal des droits qui y sont attachés, cette application devant en revanche être écartée lorsqu’il est simplement allégué une moins-value du patrimoine sociale. "

La Cour d’Appel de Liège, partageant cette opinion, dit - quant à elle - pour droit :

    " Il ne saurait être question d’assimiler la cession d’actions (que celle-ci porte ou non sur la cession de la totalité des titres) à une cession de l’entreprise elle-même ou de son fonds de commerce. Il s’agit là d’une conséquence nécessaire de la personnalité juridique de la société, distincte de celle des associés. "

Et la même Cour de poursuivre :

    " Le seul vice occulte empêchant ou restreignant l’exercice du droit de vote aux assemblées générales, du droit aux bénéfices sociaux et du droit au partage de l’avoir social, est susceptible d’être garanti, sur base des articles 1641 et suivants du Code Civil. "

Il faut en conclure qu’en l’absence de dispositions expresses de la convention de cession des actions ou parts d’une société commerciale, aucune obligation de non-concurrence aux activités de la société dont les titres sont cédés ne pèse sur le cédant.

3.2 Théorie dissidente

L’interprétation restrictive de la théorie classique et les conséquences néfastes qu’elle peut avoir dans le chef du cessionnaire des actions, ont suscité l’émoi d’une partie de la doctrine.

Partisans d’une extension de l’obligation de non-concurrence du vendeur aux hypothèses de cession d’actions de société commerciale, certains auteurs ont tenté de justifier celle-ci d’une part par l’obligation d’exécution de bonne foi des conventions, et d’autre part, par la possible extension de l’objet d’une cession d’actions à la substance de l’entreprise exploitée par la société cédée.

3.2.1. Exécution de bonne foi

L’article 1135 du Code Civil dispose :

    " Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. "

Cet article du Code Civil fonde le principe d’exécution de bonne foi des conventions dont certains auteurs déduisent qu’il interdirait au vendeur des actions d’une société commerciale de concurrencer les activités de celle-ci.

On trouve l’écho de cette opinion dans une récente doctrine néerlandophone publiée en la matière (voyez Natalie Ulburghs, Het niet-concurrentiebeding in overname-overeenkomsten, V. & F. 1998, p. 99 à 108 et Wim Dejonghe , De rechtspositie van de ondernemer bij de verwerving van de ondenremnig door acquisitie van aandelen, V. & F. 1997, p. 88).

A notre connaissance, il n’existe toutefois aucune décision de jurisprudence ayant restreint, sur la base de l’article 1135 du Code Civil, la liberté de concurrence dont est normalement titulaire le vendeur des actions d’une société commerciale.

D’autre part, il convient de noter que l’invocation de cette disposition légale revient à requérir du juge le prononcé d’un jugement en équité.

Cet abandon du litige à la seule appréciation discrétionnaire du juge ne permet évidemment pas d’augurer de manière certaine de l’issue d’une procédure contentieuse diligentée à l’encontre du " cédant-concurrent ".

3.2.2. Extension du champ contractuel de la cession d’actions

Une partie de la doctrine estime que l’on peut considérer que ce qui fait la substance de la chose cédée, dans le cadre d’une cession de titres de société commerciale, peut tenir à l’objet même du contrat, c’est-à-dire les titres en tant que tels, mais également dans toute caractéristique de la convention ou plus généralement " dans toute attente nourrie par une partie dans le contrat, et dont l’autre savait ou ne pouvait ignorer le caractère déterminant. " (Voyez X. Dieux, " Les garanties en matière de cessions d’actions - Pour un retour au droit commun ! ", in Liber amicorum, 40ème anniversaire de la Commission Droit et Vie des Affaires, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 497 et suiv.).

Partant, même si la vente a pour objet, au sens strict, les titres cédés, il peut ressortir de l’intention des parties que la substance de l’entreprise cédée elle-même est entrée dans le champ contractuel et que, par conséquent, la validité et les effets du contrat doivent prendre celle-ci en considération.

Conformément au principe de l’autonomie de la volonté des parties au contrat, les effets de ce dernier doivent être " tous ceux que les parties ont voulus, sans être nécessairement limités au bien qui a fait l’objet du transfert de propriété dans la vente et, au-delà même de ceux-ci, tous ceux qu’il est normal de faire produire au contrat - parce qu’ils correspondent à ce que toute partie douée de sens commun en aurait attendu dans les mêmes circonstances. " (Voyez X. Dieux, op. cit., p. 499).

Ainsi, si l’acquéreur des titres parvient à démontrer que l’exploitation du fonds de commerce de la société cible est un élément entré dans le champ contractuel de la cession, il pourrait, selon les partisans de cette théorie, valablement requérir du vendeur qu’il s’abstienne de tout trouble de jouissance affectant sa jouissance paisible de la chose cédée et, partant, qu’il s’interdise de concurrencer les activités économiques de la société concernée.

De nouveau, cette position doctrinale est dépourvue d’appui jurisprudentiel.

Pour le surplus, il convient de remarquer qu’elle suppose en toute hypothèse que l’acquéreur puisse démontrer que la substance de l’entreprise elle-même est entrée dans le champ contractuel de la cession d’actions jusqu’à former un élément essentiel de la vente.

A cet égard, la présence de clauses particulières, dans la convention de cession de titres, permettant de démontrer qu’au-delà du titre lui-même, l’acquéreur était intéressé par l’activité de l’entreprise, sera de nature à satisfaire cette condition préliminaire de l’extension du champ contractuel.

Le vendeur aura toutefois également la possibilité de démontrer que l’intention des parties lors de la conclusion du contrat de cession n’a jamais été de limiter, de quelque manière que ce soit, les possibilités qui lui étaient offertes par le droit commun, de concurrencer les activités économiques de la société cédée.

S’agissant de cerner la volonté réelle des parties, il pourrait invoquer à l’appui de cette prétention le contenu des négociations ayant précédé la conclusion du contrat de même que, éventuellement, la teneur des propos échangés avec d’autres actionnaires lors de la conclusion de conventions similaires.

4. Conclusion

Dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, l’obligation de non-concurrence est sous-entendue. Ainsi, elle sera applicable au vendeur, même en cas de silence de la convention.

Il est toutefois conseillé de prévoir explicitement une telle clause, ce afin d’en préciser la portée et de permettre à chaque partie de savoir, dès la conclusion du contrat, à quoi s’en tenir. Cette clause devra être rédigée de telle façon qu’elle constitue un juste équilibre entre la protection de l’acheteur, d’une part, et le respect du principe de la liberté et d’industrie, d’autre part.

A défaut, la portée de l’obligation de non concurrence sera déterminée, mais a posteriori, par le Juge.

Dans le cadre d’une cession d’actions, l’insertion d’une telle clause de non concurrence est très vivement recommandée compte tenu de l’état actuel de la jurisprudence.


Dernière mise à jour le 11/08/2005 11:34:00