Institut Professionnel des Comptables
et Fiscalistes Agréés
Loi du 22 avril 1999
 
N° 90 - 15.01.01 - L’administrateur provisoire en droit des sociétés

Edition n° 90 du 15 janvier 2001

L’administrateur provisoire en droit des sociétés

    Auteurs :
    Albert-Dominique LEJEUNE &
    Vanessa VERITER,

    Avocats, BOURS & Associés

1. Introduction

Le droit positif belge fait à plusieurs reprises référence à la notion " d’administrateur provisoire ". Ces références, et on peut le regretter, visent toutefois des situations très différentes.

La première, que nous ne ferons que mentionner ici pour mémoire, est celle prévue par l’article 488 bis du Code Civil. Par cet article, le législateur soucieux de protéger les personnes qui, en raison de leur état de santé, physique ou mentale, sont totalement ou partiellement hors d’état de gérer leurs biens, a mis en place une procédure permettant une représentation ou une assistance à la gestion de leur patrimoine par un administrateur provisoire. Celui-ci a pour mission de préserver le patrimoine de la personne à protéger, au besoin en se substituant à celle-ci.

La seconde résulte de la loi du 8 août 1997 qui a réformé notre droit de la faillite. Il résulte en effet de l’article 8 de cette loi, que le Président du Tribunal de Commerce peut, soit sur requête, soit d’office, en cas d’absolue nécessité et lorsqu’il existe des indices précis, graves et concordants que les conditions de la faillite sont réunies, dessaisir le commerçant de tout ou partie de la gestion de ses biens et désigner un ou plusieurs administrateurs provisoires.

Dans ce cas, la mission de l’administrateur provisoire est essentiellement de protéger l’actif social dans l’intérêt des créanciers. Nous reviendrons brièvement sur cette notion d’administrateur provisoire en droit de la faillite.

La troisième, et c’est celle qui fera essentiellement l’objet du présent commentaire, est la notion d’administrateur provisoire en droit commun des sociétés.

Cette dernière notion, essentiellement prétorienne, vise toutes les hypothèses où, généralement suite à un blocage ou à un dysfonctionnement des organes d’une société, il va être demandé à un juge, le plus souvent en référés, de procéder à la désignation d’une personne étrangère à la société, en tant qu’administrateur provisoire de celle-ci.

Dans ce dernier cas, la mission confiée à l’ administrateur provisoire est variable, mais peut aller jusqu’au remplacement pur et simple du conseil d’administration dans toutes ses compétences.

2. Hypothèses de désignation d’un administrateur provisoire

Historiquement, on a essentiellement eu recours à la désignation d’un administrateur provisoire dans des hypothèses caractérisées par un dysfonctionnement grave ou une paralysie des organes sociaux de la société.

Cette situation peut être regroupée en diverses catégories :

2.1.Blocage ou dysfonctionnement du conseil d’administration.

Le fonctionnement de la société peut être gravement perturbé, voire être rendu totalement impossible, par un blocage localisé au sein du conseil d’administration.

Ici encore, plusieurs hypothèses peuvent être distinguées.

Ainsi, l’organe de gestion peut purement et simplement se retrouver dans une situation où il est incapable de fonctionner. On songe notamment aux hypothèses de décès ou de maladie grave d’un gérant statutaire d’une SPRL.

Le blocage peut également résulter du fait que l’organe de gestion ne fonctionne pas de manière normale. On se réfèrera ici aux hypothèses de paralysie de l’organe de gestion qui résulte d’une mésentente profonde entre ses membres, hypothèse qu’on rencontre souvent dans les SPRL dotées d’un organe de gestion composé par deux gérants statutaires.

Un certain nombre de décisions judiciaires ont par ailleurs admis la nomination d’un administrateur provisoire dans des hypothèses où l’organe de gestion a certes pris une décision, et fonctionne donc de manière normale, mais où cette décision est considérée comme manifestement irrégulière.

Ce courant jurisprudentiel s’est notamment développé dans des hypothèses où la décision, présentée comme manifestement irrégulière, avait trait à des opérations de restructuration, délocalisation ou fermeture d’entreprise. Ainsi, dans les affaires " Tandy " et " Danly ", des travailleurs s’estimant victimes de ces décisions de restructuration obtinrent de Présidents de Tribunaux de commerce la désignation d’administrateurs provisoires.

Il est toutefois important de relever que ces deux décisions ont chaque fois été réformées en appel. Ainsi, la Cour d’Appel de Liège, en son arrêt du 30 juin 1993, a décidé qu’un conflit social ne pouvait être réglé par le biais d’un administrateur provisoire, dont la désignation ne se concevait que si la société se trouvait paralysée par la suite de la défection de ses organes dirigeants, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. ( Liège 30 juin 1993 JLMB 93 p 960)

Confirmant sa jurisprudence dans l’affaire Danly, la Cour d’Appel de Liège dans son arrêt du 30 mai 1995 décida que la désignation de l’administrateur provisoire ne s’imposait pas, la société étant gérée par un directeur général exécutant les directives du conseil d’administration au sein duquel il n’y avait pas de dissension et celle ci ne se trouvant donc pas dans un état d’abandon qui justifierait un palliatif à la défection d’un organe essentiel de la vie d’entreprise (cfr. Liège, 30 mai 1995, R.P.S. 1995, p.213).

Enfin, quelques décisions de jurisprudence ont également admis la désignation d’un administrateur provisoire lorsque la décision prise par l’organe de gestion de la société révélait un abus de majorité. Ainsi, dans l’affaire " Léonidas ", la Cour d’Appel de Bruxelles dans son arrêt du 26 juin 1995 a admis qu’une décision prise au sein du conseil d’administration par les administrateurs représentant l’actionnaire majoritaire pouvait laisser craindre une volonté de vider la société de sa substance justifiant la désignation d’un administrateur provisoire à la requête des actionnaires minoritaires. (Bruxelles 26 juin 1996 AJT 95-96 p 340)

2.2. Blocage au sein de l’assemblée générale.

Il arrive également que ce soit au niveau du fonctionnement de l’assemblée générale que se manifeste un blocage.

Le plus souvent, une telle situation se fait jour dans de petites sociétés où chacun des associés détient 50% du capital social et où il est donc impossible, en cas de conflit entre lesdits associés, d’arriver à une décision.

A côté de ces hypothèses dites " classiques " de désignation d’un administrateur provisoire résultant de situations de blocage ou de dysfonctionnement des organes sociaux, s’est également développée, surtout au début des années 90, une jurisprudence admettant la désignation d’un administrateur provisoire dans des situations où il n’était plus question de pallier un blocage, mais bien de tenter de sauver une entreprise en difficultés.

Dans ces hypothèses, les organes sociaux connaissent un fonctionnement normal mais s’avèrent manifestement incapables de solutionner les difficultés rencontrées par la société, raison pour laquelle la désignation d’un administrateur provisoire est postulée. Celui-ci agit donc dans ce cas essentiellement comme un " manager de crise " cherchant à sauver la société en difficultés.

Retenons que ce courant jurisprudentiel a fait l’objet d’importantes critiques de par la doctrine qui estime que dans ces hypothèses la nomination d’un administrateur provisoire viole tant les règles du droit de la faillite que celles qui s’attachent à la responsabilité des administrateurs.

Certains auteurs considèrent toutefois que le recours à l’administrateur provisoire reste possible dans certaines situations à condition de s’entourer d’un maximum de précautions (cfr Pottier, L’administration provisoire : bilans et perspectives, RDC, 1997, p. 553).

L’introduction dans la nouvelle loi sur les faillites d’une référence à l’administrateur provisoire est-elle susceptible de modifier fondamentalement cet état de fait ? Nous ne le pensons pas.

En effet, nous l’avons vu, les notions d’administrateur en droit des sociétés et en droit de la faillite répondent à des motivations essentiellement différentes.

En effet, l’introduction de l’administrateur provisoire en droit de la faillite a pour objectif d’instaurer une procédure provisoire et conservatoire mettant le patrimoine du commerçant (personne physique ou personne moral) " virtuellement " en faillite à l’abri des fraudes.

Motivée notamment par la disparition de la faillite d’office, cette procédure a donc pour objet d’assurer la protection de l’actif social dans l’intérêt des créanciers et non pas, comme dans l’hypothèse de l’administrateur provisoire en droit des sociétés, de tenter de sauver celle -ci dans son intérêt propre.

3. Qui peut désigner un administrateur provisoire ?

Ce sont les Tribunaux de Commerce compétents pour le siège de la société et le plus souvent leurs Présidents siégeant en référés qui seront sollicités pour procéder à la désignation d’un administrateur provisoire.

Ceci suppose le respect des conditions de l’article 584 du Code Judiciaire qui concerne les règles du référé et donc que :

  • "La demande ait un caractère urgent, c’est à dire qu’elle rende une décision immédiate souhaitable en vue d’éviter un préjudice grave, voire des inconvénients sérieux qui pourraient entraîner une situation irréparable."

Cette condition d’urgence sera souvent présente en matière d’administration provisoire puisque, lorsqu’un problème surgit entre actionnaires ou administrateurs d’une société, celui-ci nécessitera généralement une solution rapide, à peine de paralyser complètement le fonctionnement normal de la société.

Ce critère laisse un large pouvoir d’appréciation au juge des référés.

  • La mesure postulée du juge des référés ait un caractère provisoire

On rappellera brièvement que cette deuxième condition a toutefois perdu de son importance au fil du temps et que la jurisprudence belge considère aujourd’hui qu’elle se résume à une interdiction faite au président de prendre une décision déclarative ou constitutive de droit.

Notons encore que, dans le cadre de l’ administration provisoire, la décision du juge des référés sera souvent " quasi définitive ", en ce sens que la procédure ne sera généralement pas poursuivie devant le juge du fond.

4. Mode d’introduction de la demande

Le mode normal de l’introduction de l’instance sera la citation et ce aux fins de respecter au mieux le principe du débat contradictoire.

La citation en référés n’est en effet pas antinomique avec la notion d’urgence résultant de la situation délicate dans laquelle se trouve la société, le délai de citation étant réduit à deux jours seulement.

Ceci signifie que la partie adverse disposera d’une période de deux jours, commençant à courir le lendemain de la réception de la citation, avant de comparaître devant le Président du Tribunal de commerce.

Ce délai peut par ailleurs être encore réduit en soumettant préalablement au magistrat une requête en abréviation de délai.

Nonobstant ces délais très courts, on relève toutefois dans la jurisprudence une nette propension des parties requérantes à adresser leur demande de désignation d’administrateur provisoire au Président du Tribunal par requête unilatérale.

Sauf cas exceptionnel, cette pratique doit toutefois être stigmatisée. Ce mode d’introduction d’instance n’est en effet permis qu’en cas d’extrême urgence, lorsque même l’abrègement du délai de citation est insuffisant.

L’argument le plus souvent invoqué pour justifier le recours à la requête unilatérale est celui de l’effet de surprise puisque dans cette hypothèse, l’action est portée devant le Président en l’absence de tout débat contradictoire, la partie adverse n’ayant pas connaissance de l’introduction de l’action.

Cet argument ne peut toutefois, selon la jurisprudence actuelle, justifier à lui seul le recours à la requête unilatérale.

Quel que soit le mode d’introduction de l’instance, l’ordonnance du Président du Tribunal de Commerce désignant un administrateur provisoire pourra toujours faire l’objet des voies de recours classiques, savoir l’opposition, l’appel ou la tierce opposition.

5. Qui peut demander la désignation d’un administrateur provisoire ?

Conformément à l’article 17 du Code Judiciaire, les personnes postulant la désignation d’un administrateur provisoire devront démontrer leur qualité et leur intérêt à agir.

Au premier rang de celles-ci, on trouve les administrateurs ou gérants ainsi que les actionnaires, même minoritaires, de la société. Il en va de même du commissaire réviseur dans l’hypothèse où il constate, dans l’exercice de ses fonctions, des situations justifiant la désignation d’un administrateur provisoire.

Certains tiers peuvent également postuler la désignation d’un administrateur provisoire. On songe notamment à la Commission Bancaire et Financière et la Commission de la Bourse ainsi qu’aux créanciers gagistes sur les actions ou le fonds de commerce de la société qui sont en droit de postuler la désignation d’un administrateur provisoire en vue d’assurer la sauvegarde de la valeur de leur gage en attendant la réalisation de celui-ci.

La question de savoir si les employés ou les syndicats peuvent postuler la désignation d’un administrateur provisoire est par contre beaucoup plus controversée.

6. Qui peut être désigné administrateur ?

Le plus souvent, les personnes désignées en qualité d’administrateur seront soit des avocats (et plus précisément ceux qui sont régulièrement désignés en qualité de curateurs ou de liquidateu rs judiciaires) soit des réviseurs d’entreprise.

Lorsque la taille de la société ou l’importance de la tâche le requiert, les tribunaux peuvent désigner un collège d’administrateurs provisoires composé soit de plusieurs avocats, soit d’un avocat assisté d’un expert comptable ou d’un réviseur d’entreprises.

7. Mission d’administrateur provisoire

Les missions qui peuvent être confiées à l’administrateur provisoire sont très di verses et varient considérablement en fonct ion de l’imagination des juges des référés procédant à leur nomination ou des plaideurs postulant celle-ci.

La mission d’un administrateur provisoire peut ainsi être très large et consister à se s ubstituer purement et simplement au conseil d’ administration mais peut également être beauco up plus limitée.

Ainsi une décision du Président du Tri bunal de Commerce de Bruxelles a nommé au côté du gérant un administrateur proviso ire simplement chargé de surveiller ses a ctes (cfr Commerce Bruxelles, 14 mai 1991 , T.R.V. 92, p. 45).

Le même Tribunal de Bruxelles, dans une autre espèce, a désigné un administrateur provisoire chargé d’assister sans voix dél ibérative mais avec un droit de veto à tou tes les réunions du conseil d’administrati on (cfr Commerce Bruxelles (référés), 18 o ctobre 1988, T.R.V. 89, p. 145).

Sa mission peut par ailleurs êt re simplement limitée à la simple convocation d’une assemblée générale.De manière générale, il devra toutefois s’agir de mesures provisoires le plus souvent destinées à aménager une solution d’attente le temps que les parties trouvent une solution amiable ou judiciaire à leur différend (cfr notam. Namur, 21 janvier 1986, R.R.D. 1986, p. 51).

Certaines décisions isolées ont par c ontre été jusqu’à charger l’administrate ur provisoire de faire aveu de faillite mais ces décisions nous semblent extrême ment critiquables en ce qu’elles excèden t la notion de mesures provisoires inhér entes à la juridiction de référés.

En général, l’ordonnance de référés déte rminera avec précision la durée de la missi on de l’administrateur provisoire, le cas éc héant en se réservant le droit, dans le disp ositif de son ordonnance, de proroger cette d ésignation. Dans tous les cas, le caractère li mité dans le temps de sa mission est de l’essen ce même de l’administration provisoire.

8. Conclusion

La désignation d’administrateur provisoi re est certainement une solution qui a son utilité. Elle répond à une propension de pl us en plus souvent affirmée de tenter de sa uver une société qui connaît une période de " crise ".

Ce "sauvetage" est en effet de l’intérêt de la société elle-même et de ses actionna ires, mais également de ses travailleurs, de ses créanciers, voire de l’intérêt général.

La désignation d’administrateur provisoire n’est toutefois pas une panacée et doit demeurer exceptionnelle.

L’intervention d’un administrateur prov isoire ne se justifie en effet pas lorsque le conflit est tout à fait ponctuel et n’ affecte pas le fonctionnement de la sociét é ou lorsqu’il n’apparaît pas de manière f lagrante que les décisions prises sont condamnables.
Il faut en effet garder à l’esprit que si la dési gnation d’un administrateur provisoire est le plus so uvent motivée par la nécessité d’aménager une situati on d’attente afin de permettre de trouver une solutio n aux problèmes rencontrés par la société, cette dési gnation présente également en elle-même certains dangers.
La Cour d’Appel de Liège, dans son arrêt du 30 juin 199 3 l’a rappelé en ces termes :
" L’intervention d’un administrate ur provisoire est fréquemment de nature à éveiller les soupçons des relations d’affaires de la firme et est donc susceptible de nuire à la survie de la société plus qu’à assurer l’arbitrage de diverg ences opposant un actionnaire de toute façon minoritaire à ceux do nt il ne remet pas en question le mandat. "

Il est également essentiel de rappeler que la nomination d’un administrateur provisoire n’est pas secrète puisqu’elle fait l’objet non seulement d’une publication au Moniteur Belge mais aussi d’une inscription au registre de commerce (Art 12 § 1, 3° d L.C.S.C., futur Art. 74 2° d du Code des Sociétés). Cette situation sera donc très vite portée à la connaissance des créanciers, clients et fournisseurs de la société avec les conséquences qu’on imagine.

La plus grande prudence doit donc être conseillée aux parties avant de postuler l a désignation d’un tel administrateur provisoire.
Par ailleurs, il convient de rappeler que notre droit des sociétés connaît d’autres solutions parfois plus adéquates.
Ainsi, l’article 191 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales (futur article 168 du Code des sociétés) autorise un ou plusieurs associés possédant au moins 1% des voix attachées à l’ensemble des titres (ou représentant au moins 50 millions de capital) à demander en justice la nomination d’un expert qui aura pour mission de vérifier soit les comptes de la société, soit les opérations accomplies par ses organes s’il existe des indices d’atteinte grave ou de risque d’atteinte grave aux intérêts de la société.

Par ailleurs, si une décision d’une société révèle un abus de majorité (c’est à dire une volonté de nuire à la minorité ou à une personne déterminée mais aussi la volonté ou la conscience de poursuivre au détriment de la société ou des autres associés un intérêt tiers, selon la définition donnée par Monsieur Van Ommeslaghe (cfr Examen de Jurisprudence, 79-90, Les sociétés commerciales, RCJB 94, p. 809)), il est possible de saisir le Tribunal de Commerce afin de demander à celui-ci qu’il prononce la nullité de cette décision.

Rappelons enfin les articles 190 ter et 190 quater des lois coordonnées sur les sociétés (futur article 636 et 642 du Code de Société) qui ont instauré la procédure d’exclusion d’un associé ou de retrait forcé.

Dernière mise à jour le 11/08/2005 11:34:00
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