Institut Professionnel des Comptables
et Fiscalistes Agréés
Loi du 22 avril 1999
 
N° 132 - 15.12.02 - La publicité trompeuse, etc. dans le domaine des professions libérales
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Edition n° 132 du 15 décembre 2002

La publicité trompeuse, la publicité comparative et les clauses contractuelles abusives dans le domaine des professions libérales

    Auteur:
    Jean-François JAMINET
    Avocat au Barreau de Liège
    HANNEQUART & RASIR SCRL

1. Introduction

1. Jusqu’il y a peu, les deux sujets qui font l’objet du présent exposé étaient régis par la loi du 21 octobre 1992 "relative à la publicité trompeuse en ce qui concerne les professions libérales" 1 et la loi du 3 avril 1997 "relative aux clauses abusives dans les contrats conclus avec leurs clients par les titulaires de professions libérales" 2.

Ces questions ont toutefois été regroupées dans la nouvelle loi du 2 août 2002 "relative à la publicité trompeuse et à la publicité comparative, aux clauses abusives et aux contrats conclus à distance en ce qui concerne les professions libérales", qui a été publiée au Moniteur belge du 20 novembre 2002 3.

Les dispositions de cette loi sont pour l’essentiel identiques à celles des réglementations antérieures.

Comme son intitulé l’indique, la modification la plus significative de la nouvelle loi porte sur l’introduction du principe de la publicité comparative pour les professions libérales 4.

2. Champ d’application ratione personae

2.1. Notion de profession libérale

2. Le législateur s’est limité à prévoir une définition négative : en bref, est titulaire d’une profession libérale, au sens de la loi, celui qui n’est ni commerçant, ni artisan, ni agriculteur, ni éleveur.

Compte tenu des différences sensibles existant entre la loi du 14 juillet 1991 "sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur" (dite L.P.C.) et les lois des 21 octobre 1992 et 3 avril 1997, la définition de leurs champs d’application respectifs est particulièrement importante.

Traditionnellement, la doctrine caractérisait la profession libérale par la soumission à une autorité professionnelle chargée d’imposer une forme de déontologie. Les professions d’avocat, de médecin, de pharmacien, d’architecte, de réviseur d’entreprise, de comptable et d’expert comptable, … répondent à cette définition classique.

La nouvelle loi rompt avec cette conception traditionnelle, puisque le législateur admet explicitement que certaines professions libérales, tout en disposant de normes déontologiques, sont dépourvues d’ordre professionnel. On citera, par exemple, les dentistes, les kinésithérapeutes, les ingénieurs civils ou les infirmiers.

Alors que la question restait controversée sous l’empire des lois des 21 octobre 1992 et 3 avril 1997, toutes ces professions entrent donc certainement dans le champ d’application de la nouvelle loi.

3. La loi vise une activité professionnelle "indépendante". Or, certaines professions libérales peuvent être exercées (ou pourront l’être à l’avenir) dans le cadre d’un contrat de travail.

Le législateur a cependant précisé qu’il convenait d’entendre le terme "indépendant", non pas seulement dans son acception juridique, mais également sur un plan technique. Le professionnel qui jouit d’une autonomie technique dans le traitement des dossiers qu’il gère sera donc considéré comme titulaire d’une profession libérale au sens de la loi.

4. C’est en principe la personne physique, et non l’association au sein de laquelle il est associé, qui sera titulaire de la profession libérale et qui sera donc tenue d’en respecter les règles déontologiques. Mais la relation contractuelle qui se crée liera le plus souvent le client à la personne morale, qui facturera elle-même les prestations fournies. De même, c’est la personne morale qui pourra assurer la publicité en lieu et place et pour le compte des personnes physiques qui en font partie.

Le législateur a donc entendu que, lorsque la profession libérale est exercée dans le cadre d’une personne morale, cette dernière soit également liée par les dispositions que la loi instaure.

2.2. Notion de client

5. Le client est défini par la loi comme étant "toute personne physique ou morale qui, dans les contrats visés par la présente loi, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle".

Les personnes qui poursuivent à la fois un but privé et un but professionnel ne peuvent jouir de la protection légale, même si elles agissent en dehors de leur spécialité, mais dans l’exercice de leur activité professionnelle.

On remarquera spécialement que la loi s’étend maintenant aux personnes morales, alors que la notion de client était jusqu’à présente limitée aux personnes physiques.

3. La publicité trompeuse et la publicité comparative en ce qui concerne les professions libérales

6. Les titulaires de professions libérales ne sont soumis à la loi que dans la mesure où leur déontologie les autorise à faire de la publicité.

A titre d’exemple, on citera :
- pour les avocats, la publicité personnelle est autorisée tant par l’Ordre des barreaux francophones et germanophone (O.B.F.G.), que par l’Orde van Vlaamse Balies. Le règlement de l’O.B.F.G. relatif à la publicité interdit, par contre, le démarchage ;
- pour les architectes, la publicité est autorisée par l’article 13 du règlement de déontologie et a fait l’objet d’une recommandation du 16 juin 1989 ;
- le Code de déontologie médicale autorise les médecins à porter leur activité à la connaissance du public par la voie de la publicité (article 12 et suivants) ;
- l’article 23 du Code de déontologie de l’I.P.C.F. interdit le démarchage de clientèle mais autorise les comptables à faire publiquement état de leurs services (voy. décision du Conseil national du 10 juillet 1998).

3.1. Notion de publicité

7. La notion de publicité est définie de manière extrêmement large comme étant " toute forme de communication faite dans le cadre d’une profession libérale dans le but direct ou indirect de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations, et à l’exclusion des communications prescrites par la loi ". L’information visée par les divers règlements déontologiques susmentionnés tombe assurément sous le coup de cette définition.

3.2. Notion de publicité trompeuse

8. La loi interdit toute publicité trompeuse, à savoir " toute publicité qui, d’une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse ou qu’elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d’affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent ".

Les éléments et indications à prendre en considération en vue de déterminer si une publicité est trompeuse ou non, sont énumérés de façon non limitative.

Il s’agit :
- des caractéristiques des biens ou services, telles que leur disponibilité, leur nature, leur exécution, leur composition, le mode et la date de fabrication ou de prestation, leur caractère approprié, leurs utilisations, leur quantité, leurs spécifications, leur origine géographique ou commerciale, les résultats qui peuvent en être attendus, … ;
- du prix ou de son mode d’établissement et des conditions de prestation des services ;
- de la nature, des qualités et des droits de l’annonceur, tels que son identité et son patrimoine, ses qualifications et ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou des prix qu’il a reçus et ses distinctions.

On tiendra également compte des omissions d’informations essentielles relatives aux points susmentionnés, même en l’absence de toute intention d’induire en erreur 5.

Une publicité qui pourrait " objectivement " être jugée trompeuse ne sera cependant sanctionnée comme telle, que si le client démontre que les éléments trompeurs de cette publicité l’ont induit en erreur et ont eu un impact sur son comportement économique.

9. En pratique, le cadre strict des règles déontologiques applicables aux différentes professions libérales permet a priori d’écarter le risque de publicité trompeuse.

Ces règles peuvent être de deux ordres :

  • soit prescription du contenu admis : la déontologie de l’I.P.C.F. énumère les informations dont les comptables agréés peuvent faire état, conformément à l’article 23 du Code de déontologie.

    Ainsi, la décision du Conseil national du 10 juillet 1998 autorise la diffusion publique d’informations objectives (telles que l’identité du comptable, son numéro d’agréation, ses diplômes et autres titres, le logo, l’adresse et les heures d’ouverture du bureau, …), mais interdit formellement le démarchage, auquel sont assimilées les informations, à l’initiative du comptable, faisant état de conditions de prix, d’offres de services particuliers, de comparaisons avec les services proposés par des confrères, faisant référence à la qualité et à la manière dont les prestations sont effectuées ou mentionnant le nom des clients ou leur nombre.

  • soit définition du contenu admis par la voie de règles générales : l’information donnée par les avocats doit se limiter à des éléments objectifs et respecter l’ensemble des règles déontologiques de la profession, et particulièrement le secret professionnel et le principe d’indépendance de l’avocat.

    Par contre, est interdite toute publicité personnelle permettant d’identifier la clientèle de l’avocat ou les affaires traitées par lui, ou faisant état du nombre d’affaires traitées, des résultats obtenus, d’un pourcentage de réussite, ou de son chiffre d’affaires.

    On citera enfin le Code de déontologie médicale, qui autorise la publicité par les médecins sous forme d’une information conforme à la réalité, objective, pertinente, vérifiable, discrète et claire, dans le respect du secret professionnel médical et de l’intérêt général en matière de santé publique (ainsi, la publicité ne peut inciter à pratiquer des examens et traitements superflus).

    3.3. Cas de la publicité comparative

    10. La publicité comparative est celle qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des produits ou services offerts par un concurrent.

    La loi autorise la publicité comparative, pour autant que la comparaison satisfasse aux huit conditions cumulatives énumérées par la loi, et notamment les suivantes : les produits ou services comparés doivent répondre aux mêmes besoins ou avoir le même objectif ; la comparaison doit porter sur des caractéristiques (dont le prix) essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces produits et services ; elle ne peut engendrer de confusion avec un concurrent ou une autre marque, ni entraîner le discrédit de la marque ou du concurrent, ni tirer indûment profit de la notoriété d’une autre marque, …

    11. Néanmoins, la publicité comparative pourrait être interdite ou restreinte, dans la mesure où elle serait susceptible de porter atteinte à la dignité et à la déontologie de la profession libérale concernée.

    Cette interdiction ou restriction peut être décidée par les autorités professionnelles compétentes ou, lorsqu’il n’existe pas d’autorité pour la profession en cause, par le Roi (après enquête).

    La publicité comparative est expressément interdite aux médecins (article 13, § 1, al. 2 du Code de déontologie médicale), aux architectes (aux termes de la recommandation du 16 juin 1989) et aux avocats (voir articles 3 in fine du règlement de l’O.B.F.G. et 2 du règlement de l’Orde van Vlaamse Balies).

    Il serait étonnant que d’autres ordres professionnels ne suivent pas la voie de l’interdiction de la publicité comparative.

    A cet égard, il convient cependant de poser la question de savoir jusqu’où ces ordres professionnels, dans la mesure et s’ils étaient reconnus comme constituant des associations d’entreprise au sens de la loi du 5 août 1998 sur la protection de la concurrence économique 6, pourraient réglementer l’exercice de la publicité, sans porter atteinte au principe de la libre concurrence économique. Ces restrictions ne pourraient aller jusqu’à entraver le libre choix des clients.

    12. Le Roi peut également interdire la publicité comparative le cas échéant, après avis des autorités professionnelles, afin de préserver la santé publique.

    4. Les clauses abusives dans les contrats conclus par les titulaires de professions libérales avec leurs clients

    13. Le chapitre III de la loi a pour but de sanctionner les clauses des contrats conclus entre consommateurs et titulaires de professions libérales qui seraient considérées comme abusives. Il ne s’agit toutefois pas d’un décalque pur et simple des articles 31 et suivants de la L.P.C., puisqu’on peut distinguer plusieurs différences qui, bien que parfois minimes, ont une importance non négligeable 7.

    4.1. Clauses visées par la loi

    14. La loi ne s’applique qu’aux clauses n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle.

    Une clause est toujours considérée comme n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle lorsqu’elle a été rédigée préalablement et que le client n’a, de ce fait, pas pu avoir d’influence sur son contenu. Cela vise notamment, mais pas uniquement, les contrats d’adhésion.

    Le fait qu’une clause isolée ou que certains de ses éléments ait fait l’objet d’une négociation individuelle n’exclut pas l’application de la loi au reste d’un contrat si l’appréciation globale permet de conclure qu’il s’agit d’un contrat d’adhésion.

    La charge de la preuve qu’une clause standardisée a fait l’objet d’une négociation individuelle pèse sur le titulaire de la profession libérale.

    Enfin, tant les clauses écrites qu’orales sont visées par la loi.

    4.2. Notion de clause abusive

    15. Est abusive toute clause, au sens défini ci-dessus, qui crée au détriment du client un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

    Ce déséquilibre du contrat devra être d’ordre économique et non d’ordre purement juridique.

    La loi distingue deux types de clauses abusives détaillées ci-après.

    16. Pour certaines clauses, leur caractère déséquilibré peut faire l’objet d’une appréciation marginale par le juge : ce dernier ne pourra sanctionner qu’un déséquilibre manifestement, clairement et évidemment inadmissible.

    Le caractère abusif de la clause sera apprécié en tenant compte de la nature des biens ou services qui font l’objet du contrat, de toutes les circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat, ainsi que de toutes les autres clauses du contrat, ou d’un autre contrat dont il dépend.

    Il en résulte par exemple qu’une même clause pourra être considérée comme abusive vis-à-vis d’un ouvrier, mais non vis-à-vis d’un comptable.

    De même, une clause acceptable prise individuellement peut être considérée comme abusive lorsqu’elle est combinée à une autre clause.

    Toutefois, l’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat, ni sur l’adéquation entre, d’une part, le prix et la rémunération et, d’autre part, les services ou les biens à fournir en contrepartie.

    17. D’autres clauses sont automatiquement interdites et nulles et le juge devra les sanctionner, en principe, sans avoir aucun pouvoir d’appréciation, et ce même si ces clauses ont été négociées avec le client.

    Ces clauses sont énumérées à l’annexe de la loi, identique à celle de la loi du 3 avril 1997, et à laquelle le lecteur voudra bien se reporter.

    Vu le formulation vague de certaines de ces clauses interdites, le juge conservera malgré tout la possibilité d’apprécier la portée de la clause qui lui est soumise.

    5. L’action en cessation

    18. Une action en cessation peut être introduite devant le président du Tribunal de première instance (et non du Tribunal de commerce, comme dans le cadre de la L.P.C.), afin de faire interdire la publicité trompeuse, la publicité comparative illicite ou l’utilisation de clauses abusives.

    L’action, qui est instruite selon les formes du référé, peut être introduite alors même que la publicité trompeuse ou la publicité comparative illicite n’aurait pas encore été portée à la connaissance du public, lorsqu’il y a des indices de l’imminence de sa diffusion.

    En ce qui concerne les clauses abusives, le pouvoir du juge de cessation est limité à en interdire l’usage. Il ne pourra donc pas, comme cela est prévu par les articles 31 et suivants L.P.C. (applicable aux commerçants), annuler les clauses abusives utilisées dans les contrats conclus en matière de profession libérale.

    Le Tribunal pourra prescrire l’affichage et ordonner la publication, par voie de journaux, de sa décision ou du résumé qu’il en aura rédigé. Enfin, la décision rendue et les éventuels recours seront communiqués à l’autorité professionnelle et au Ministre compétent.

    19. Contrairement à la L.P.C., l’interdiction de publicité trompeuse ou comparative illicite, ou de clauses abusives n’est pas sanctionnée pénalement par la loi, qui se limite à punir d’une amende ceux qui ne se conforment pas aux prescriptions d’une décision judiciaire rendue à la suite d’une action en cessation.

    20. La loi prévoit expressément que les sociétés et associations ayant la personnalité civile sont civilement responsables des condamnations aux dommages et intérêts, amendes, … prononcées contre leurs organes ou préposés.

    Seront également civilement responsables les membres des associations professionnelles dépourvues de la personnalité civile, lorsque l’infraction aura été commise par un associé, gérant ou préposé, à l’occasion d’une opération entrant dans le cadre de l’activité de l’association.

    Il s’agit d’un élément important introduit par cette loi dont, pour ce qui concerne les sujets visés par cet exposé, et sous réserve des quelques modifications dont il a été question, l’utilité principale est limitée à la codification des deux législations antérieures.

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    1. M.B. du 17 nov. 1992, qui transpose, en ce qui concerne les professions libérales, la directive 84/450/CEE relative à la publicité trompeuse.
    2. M.B. du 30 mai 1997, qui transpose la directive 93/13/CEE concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.
    3. Les documents parlementaires sont notamment disponibles sur le site Internet du Sénat : http://www.senate.be.
    4. La publicité comparative avait été introduite dans la loi du 14 juillet 1991 "sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur" par la loi du 25 mai 1999 mais restait légalement interdite aux professions libérales.
    5. Comparer avec de l’article 23, 4° L.P.C, qui formule une telle exigence. Cette sévérité paraît impliquer qu’à l’égard des professions libérales, la publicité trompeuse devra être analysée de manière plus rigoureuse.
    6. Voy. en ce sens, Cass., 7 mai 1999, Pas., 1999, I, p. 270, à propos de l’Ordre des pharmaciens.
    7. Pour un examen détaillé des différences entre la loi du 4 avril 1997 "relative aux clauses abusives dans les contrats conclus avec leurs clients par les titulaires de professions libérales" et la L.P.C., voir I. DEMUYNCK, " De wet van 3 april 1997 betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten gesloten tussen beoefenaren van vrije beroepen en hun cliënte : much ado about nothing ?", RW, 1997-1998, p. 1313 et 1345.

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    Dernière mise à jour le 11/08/2005 11:34:00
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