Institut Professionnel des Comptables
et Fiscalistes Agréés
Loi du 22 avril 1999
 
N° 123 - 30.06.02 - Les "faux indépendants"
123f faux indépendants

Edition n° 123 du 30 juin 2002

Les "faux indépendants"

    Auteur:
    Paul CRAHAY
    Avocat au Barreau de Liège - Professeur à H.E.C. Liège

Le travail indépendant rencontre un franc succès.

Beaucoup d’entreprises préfèrent recourir aux services de travailleurs indépendants plutôt qu’à l’engagement de personnel salarié.

Parallèlement, cependant, la chasse aux " faux indépendants " s’est accentuée. Les services d’inspection sociale sont mobilisés et motivés. Les litiges se sont multipliés devant les Tribunaux du travail. Les entreprises ainsi que les comptables et fiscalistes doivent y être attentifs, car les risques d’une remise en cause du statut d’indépendant sont sérieux et les conséquences peuvent en être désastreuses.

Critère de la subordination

La loi distingue le travail indépendant du travail salarié par le critère de la subordination juridique. Le travail salarié est celui qui s’exerce sous l’autorité d’une autre personne (articles 2, 3 et 4 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail).

Ce critère, fort général, est le seul critère légal qui permette une distinction entre le contrat de travail et les contrats conclus avec des travailleurs indépendants.

Ce critère a été quelque peu précisé par la jurisprudence de la manière suivante :

- le lien de subordination implique le pouvoir de l’employeur de donner des instructions précises afin de déterminer les prestations de travail dans leur contenu et d’organiser l’exécution de ces prestations;

- il suppose également le pouvoir de l’employeur d’exercer une surveillance afin de contrôler la manière dont le travail est exécuté et les instructions suivies.

Les Tribunaux du travail apprécient l’existence d’un lien de subordination, au cas par cas, après examen de tous les éléments de fait.

On trouve des décisions en sens divers et les juridictions sont fortement influencées par les circonstances concrètes de chaque espèce.

Risques de remise en cause du statut d’indépendant

Une illusion encore trop répandue doit être dissipée : la liberté de choix de l’un ou l’autre des régimes (indépendant ou salarié) n’est pas totale.

Les règles d’assujettissement à la sécurité sociale des travailleurs salariés revêtent un caractère d’ordre public. Les règles du droit du travail sont impératives. Les parties ne peuvent en principe pas y déroger par convention.

En d’autres termes, n’est pas indépendant qui veut, n’est pas salarié qui veut.

Est assujetti à la sécurité sociale des travailleurs salariés et bénéficie des garanties du droit du travail, tout travailleur qui répond à la définition légale du travailleur salarié, c’est-à-dire qui a un lien de subordination avec la personne pour laquelle il travaille.

L’accord que les parties ont pu donner sur la nature indépendante de leur collaboration n’est pas en soi un élément déterminant.

De même, la qualification d’indépendant qu’ils ont donnée à leurs relations n’est pas décisive, même si elle s’accompagne de l’inscription au registre de commerce, de l’établissement de factures et de l’affiliation à une caisse d’assurances sociales de travailleurs indépendants.

La convention et sa qualification peuvent être écartées par les juridictions du travail si elles sont incompatibles avec les modalités réelles de l’activité qui rélèvent de la subordination.

Il est donc possible que le statut de travailleur indépendant soit remis en cause.

Cela se produit généralement à la suite d’une rupture de contrat avec un collaborateur qui intente une action pour obtenir une indemnité de préavis et la reconnaissance d’un droit aux allocations de chômage ou à la suite d’une enquête d’un service d’inspection sociale, déclenchée ou non par une plainte du travailleur.

Le risque de remise en cause du statut d’indépendant est particulièrement élevé lorsque la personne avait travaillé, avant l’adoption de ce statut, en qualité de salarié de la même entreprise.

Si un Tribunal décide que le travailleur en question n’est pas un véritable indépendant, mais un salarié (en bref, un "faux indépendant"), l’entreprise est exposée à devoir payer des sommes extrêmement lourdes :

- paiement à l’O.N.S.S. des cotisations sociales patronales impayées (augmentées des intérêts de retard au taux de 7% l’an et d’une majoration de 10%);

- paiement à l’O.N.S.S. des cotisations sociales qui étaient à charge du travailleur et n’ont pas été retenues;

- paiement au travailleur d’une indemnité de préavis en cas de licenciement;

- paiement éventuel d’arriérés de rémunération (pécules de vacances, prime de fin d’année et, éventuellement, différences avec les minima barémiques de rémunération).

Les cotisations sociales devront être régularisées pour les cinq dernières années avant l’interruption de la prescription. Il en est en principe de même pour les arriérés de rémunération. La réclamation d’une indemnité de préavis est, quant à elle, prescrite un an après la rupture du contrat...

Précautions en vue de réduire les risques

Même si les législations sociales sont impératives ou d’ordre public, les parties conservent une certaine liberté, celle de se placer ou non dans le cadre d’un travail subordonné.

Par ailleurs, le critère de la subordination étant relativement flexible, il est possible de réduire les risques de remise en cause en prenant certaines précautions.

Rédaction d’un contrat

L’entreprise ou le comptable concerné sera prudent en rédigeant un contrat avec le collaborateur indépendant aux services duquel il compte recourir.

La rédaction d’une convention qui met en évidence l’indépendance du travailleur ne suffit pas à écarter tous les risques. Les Tribunaux du travail vérifient généralement si la qualification d’indépendant et les conditions du contrat sont compatibles avec la réalité des relations entre les parties, avec la façon dont la convention a été effectivement exécutée et dont le travail est réellement exercé.

Une telle convention constitue cependant un indice d’absence de subordination qui, sans être décisif, sera pris en considération et atténuera sensiblement les risques que le travailleur soit considéré comme un salarié.

Dans la convention les parties veilleront à prévoir des modalités d’organisation de leurs relations qui respectent l’autonomie du travailleur.

Exécution du contrat avec un travailleur indépendant

Il faut également veiller à ce que le travailleur demeure effectivement indépendant. La convention devra être exécutée de manière conforme aux stipulations contractuelles.

Il faut par exemple éviter de donner au collaborateur des instructions détaillées et contraignantes quant à l’organisation de son travail.

Constitution d’une société

La constitution d’une société par le travailleur indépendant est de nature à réduire substantiellement les risques d’une remise en cause de la nature indépendante des rapports entre parties.

L’entreprise ne contracte pas avec un travailleur indépendant en tant que personne physique, mais avec une société, par exemple une société de management.

Cette société ne peut pas être soumise, dans ses rapports avec l’entreprise qui recourt à ses services, aux règles du droit social, lesquelles ne s’appliquent qu’aux personnes physiques qui peuvent seules être subordonnées à d’autres personnes.

Par ailleurs, la constitution et la gestion d’une société sont généralement la manifestation d’une volonté réelle d’exercer une activité indépendante.

La protection n’est cependant pas absolue.

Il faut que les parties acceptent toutes les conséquences de la situation juridique dans laquelle elles se sont placées. Sinon, l’O.N.S.S. pourrait invoquer une simulation et s’efforcer d’établir qu’il existe un lien de subordination entre le dirigeant de la société - personne physique - et l’entreprise qui est sa cliente principale ou exclusive.

Stagiaires des comptables et fiscalistes agréés

Une décision relative aux avocats

Une décision du Tribunal du travail de Bruxelles du 8 décembre 2000 a eu un grand retentissement (J.T.T., 2001, p. 137).

Le Tribunal a décidé qu’il existait un lien de subordination entre un avocat - collaborateur et son patron qui avaient conclu une convention de collaboration en qualité d’indépendant. Le Tribunal condamne l’avocat employeur au paiement d’une indemnité de préavis et de dommages et intérêts pour abus du droit de licenciement.

Cette décision a été d’autant plus remarquée que, jusqu’alors, jamais la profession d’avocat n’avait été considérée comme exécutée dans les liens d’un contrat de travail.

Cette décision est certes fondée sur des éléments particuliers et, à certains égards, est critiquable (elle fait l’objet d’un appel).

Il n’empêche qu’elle ouvre une brèche qui incite à la réflexion.

Cadre légal du stage des comptables

Les stagiaires des comptables et fiscalistes agréés pourraient-ils être considérés comme de "faux indépendants" ?

A première vue, la réponse devrait être négative, dans la mesure où c’est la législation elle-même qui prévoit l’accomplissement du stage en qualité d’indépendant.

En effet, la loi du 22 avril 1999 relative aux professions comptables et fiscales subordonne l’inscription au tableau des titulaires de la profession à l’accomplissement d’un stage de 200 jours de pratique professionnelle "en qualité d’indépendant" (article 51).

L’arrêté royal du 29 janvier 1998 portant approbation du règlement de stage de l’Institut Professionnel des Comptables confirme la relation d’indépendance entre stagiaire et maître de stage :

- le stagiaire doit s’affilier à une caisse d’assurances sociales pour travailleurs indépendants (article 3, § 3, 4°);

- le stagiaire qui exerce la profession à titre accessoire ne peut en aucun cas avoir son employeur en tant que maître de stage (article 6, § 4);

- le stage est accompli dans le cadre d’un contrat de prestation de services à titre d’indépendant, conclu soit entre le stagiaire et le maître de stage (sous-traitance), soit entre le stagiaire et son client (article 7).

Par ailleurs, on peut considérer que la convention de stage proprement dite n’est pas un contrat de travail dans la mesure où l’objet premier d’un stage n’est pas de fournir un travail rémunéré selon les critères habituels, mais de former une personne à une pratique professionnelle.

C’est ce que rappelle l’article 2 du règlement de stage de l’Institut :

"Le stage a pour but de préparer le comptable stagiaire à son inscription au tableau des comptables agréés [...] en lui donnant la possibilité de se former à la pratique professionnelle et aux règles de la déontologie."

Les obligations du maître de stage sont spécifiques aux conventions de stage :

- assurer un suivi des travaux exécutés par le stagiaire ;

- assister celui-ci dans l’accomplissement des travaux de comptable indépendant chaque fois qu’il le sollicitera;

- prendre régulièrement connaissance du rapport de stage du stagiaire, y consigner ses observations et en discuter avec lui (articles 21 et 22).

Risques encourus et précautions à prendre

Malgré cet ensemble de règles, il subsiste un risque de requalification de la relation entre un stagiaire et un maître de stage en contrat de travail, lorsque le premier exécute des travaux pour le second en sous-traitance.

Un Tribunal du travail pourrait estimer que, parallèlement à la convention de stage, il s’est noué entre les parties un contrat de travail du fait de l’autorité exercée par le maître de stage sur son stagiaire dans le traitement des affaires qu’il sous-traite pour lui.

Il faut tout d’abord veiller à ce que la convention de prestation de services à titre d’indépendant - distincte de la convention de stage - prévoie des modalités de collaboration qui préservent l’autonomie du collaborateur (stagiaire).

Il faut également respecter son autonomie dans l’exécution de la convention :

- possibilité effective de travailler pour des clients personnels;

- faculté de refuser de traiter certaines affaires pour des raisons de disponibilités ou de convenances personnelles;

- flexibilité dans son emploi du temps et son horaire de travail :

o disposition de ses propres instruments de travail (propriété de son ordinateur et de sa voiture, travail dans ses propres locaux, etc.);

o un mode de rémunération impliquant une certaine participation dans les bénéfices (de préférence à une rémunération forfaitaire mensuelle).

Certes, ainsi qu’on l’a vu, les Tribunaux du travail se basant sur un ensemble d’indices, la qualité d’indépendant d’un collaborateur ne risque pas d’être remise en cause par le seul fait que l’un ou l’autre de ces éléments d’indépendance ne se rencontreraient pas dans une relation de collaboration, mais deux précautions valent mieux qu’une...

Par ailleurs, la relation de travail indépendant peut s’accommoder de certaines directives générales nécessaires à la réalisation de l’objet du contrat et d’un certain contrôle après l’exécution du travail.

Il en est ainsi des obligations justifiées par les nécessités d’une organisation efficace du travail (le respect de certaines échéances dans le traitement des dossiers, l’établissement de rapports pour permettre le suivi dans le cadre d’un travail en équipe, la comptabilisation des heures de travail afin de permettre la facturation aux clients, etc.).

Mais il y a des limites à ne pas dépasser dans la nature et la fréquence des directives et contrôles...

Conclusion

La ligne de partage entre travail salarié et travail indépendant est difficile à tracer.

Les comptables et fiscalistes agréés ne sont pas à l’abri d’une remise en cause du statut d’indépendant de leurs collaborateurs, même lorsque ceux-ci ont la qualité de stagiaire.

Ils seront prudents en rédigeant soigneusement les conventions avec leurs collaborateurs et en respectant l’autonomie effective de ces derniers.


Dernière mise à jour le 11/08/2005 11:34:00
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